Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS 1º Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital - Turno Tarde - 13:00h às 19:00h - (81) 31831622 AV MARECHAL MASCARENHAS DE MORAIS, 1919, - de 1683 a 2685 - lado ímpar, IMBIRIBEIRA, RECIFE - PE - CEP: 51150-001 Processo nº 0046561-79.2017.8.17.8201 DEMANDANTE: ZLS ALUGUEL DE ROUPAS LTDA - ME DEMANDADO(A): ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO - JUIZADO ESPECIAL INTIMAÇÃO (Sentença) Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito do 1º Juizado Especial da Fazenda Pública da Capital - Turno Tarde - 13:00h às 19:00h, em virtude da lei, etc... Fica V. Sa. intimada do inteiro teor da sentença prolatada nos autos do processo acima, conforme cópia em anexo. Fica V. Sa ciente de que, caso queira, poderá interpor recurso, dentro do prazo de 10 (dez) dias, de acordo com o art. 42 da Lei nº9.099/95. SENTENÇA Processo nº 0046561-79.2017.8.17.8201. Vistos etc. 1.
Trata-se de julgamento de ação, aforada pelo ZLS ALUGUEL DE ROUPAS LTDA - ME. em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, ambos nos autos qualificados, argumentando em suma que é indevida a incidência de ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seus estabelecimentos localizados neste Estado, para tanto, requer (i) a abstenção da parte ré em incluir na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, as rubricas denominadas TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO e encargos de conexão da unidade consumidora, além de (ii) ser ressarcido/creditado/compensado dos valores pagos nos últimos cinco anos. Segue a inicial documentos. É o estado do processo apto ao julgamento na forma do art.332, CPC. Decido. 2. Aplica-se ao caso o Tema 986/STJ; Devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Conheço diretamente do pedido cujo amago corresponde a insurgência da Requerente contra a TUSD, TUST e ENCARGOS SETORIAIS na base de cálculo do ICMS incidente na conta de energia elétrica pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica através do contrato de fornecimento. Conforme se depreende o Requerente é consumidor cativo de energia elétrica, isto é, realiza contratação direta da mercadoria com empresa distribuidora de energia. A contratação se dá num ambiente regulado pela ANEEL, visto se tratar de distribuidora exclusiva de energia elétrica, e, a operação de fornecimento de energia, na hipótese dos autos, engloba a geração, a transmissão, a distribuição da energia elétrica, os encargos setoriais e os tributos, não sendo possível segregar as fases de ocorrência desse fenômeno - diferentemente do que ocorre no mercado da livre contratação. A exigibilidade do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, tendo como base de cálculo a TUSD (tarifa de uso do sistema de distribuição), e a TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) incide sobre a energia comprada pelos consumidores livres ou cativos conforme Tema 986/STJ, porquanto a compra da energia abrange as operações de geração, transmissão e distribuição, e integram necessariamente o processo que viabilizará o seu consumo. Na forma do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, portanto, é legal a inclusão das tarifas de TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS incidente na conta de energia do consumidor cativo, haja vista que o custo da operação de circulação de energia, neste caso, perpassa por toda cadeia produtiva (geração, distribuição e transmissão), restando ao consumidor final o pagamento do tributo repassado pela distribuidora (arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º, § 1º, II, da LC nº 87/96). Nos termos da Lei nº 10.848/04 há duas formas de contratação de fornecimento de energia (i) a de mercado cativo (contratação regulada) e a (ii) a de livre contratação (consumidores livres), no primeiro caso se inclui o Requerente que se submete à contratação regulada a compra de energia elétrica por concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, apesar de possuir consumo superior a 3.000 KW (§2º, art. 15, da Lei nº 9.074/95 com redação conferida pela Lei nº 10.848/04). A contratação livre ocorre mediante operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes concessionários e autorizados de geração, comercializadores e importadores de energia elétrica e os consumidores que tenha carga de consumo igual ou maior que 3.000 KW, atendidos em qualquer tensão, na forma do art. 16, da Lei nº 10.848/04. Neste sentido: TJPE-0143491 - TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUST E TUSD. CONSUMIDOR CATIVO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. ARTIGOS 34, § 9º ADCT/CF, 9º, § 1º, II, E 13 DA LC Nº 87/96. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A energia elétrica passa pelos processos de geração, transmissão e distribuição, até chegar ao consumidor final. Na forma do art. 13 da Lei Complementar nº 87/96, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 2. Tratando-se de consumidor cativo do sistema elétrico, deve arcar não somente com o montante da energia efetivamente consumida, mas também com os seus custos de transmissão e distribuição, TUSD e TUST, que daquela não podem ser dissociados. Previsão dos artigos 34, § 9º do ADCT da CF e 9º, § 1º, II da LC nº 87/96. 3. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/1996. (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.03.2017, DJe 27.03.2017). 4. A redação da Súmula 166 do STJ não tem convergência com a discussão dos presentes autos. 5. Agravo de Instrumento PROVIDO. Decisão unânime. (Agravo de Instrumento nº 0014604-59.2016.8.17.0000, 1ª Câmara de Direito Público do TJPE, Rel. Fernando Cerqueira. j. 21.11.2017, unânime, DJe 04.12.2017). TJPE-0142989 - PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. LIMINAR CONCEDIDA NA ORIGEM PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DO ICMS INCIDENTE SOBRE PARCELAS RELATIVAS À GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO RECORRIDA QUE ROMPE UM SISTEMA DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS NO SETOR ELÉTRICO REFERENTE AOS CONSUMIDORES CATIVOS QUE VEM SE APLICANDO POR ANOS. EFEITO MULTIPLICADOR. REFORMA DA DECISÃO. AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. DIVERGÊNCIA NA ESPÉCIE QUANTO A APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPLEXIDADE DA CAUSA. NECESSIDADE DE MAIOR VERTICALIZAÇÃO DA MATÉRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO PARA CASSAR OS EFEITOS DA DECISÃO ATACADA, ATÉ ULTERIOR DECISÃO DE MÉRITO PELO JUÍZO ORIGINÁRIO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. (Agravo de Instrumento nº 0011421-80.2016.8.17.0000, 4ª Câmara de Direito Público do TJPE, Rel. Rafael Machado da Cunha Cavalcanti. j. 07.07.2017, maioria, DJe 20.11.2017). TJRS-0960135 - APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA. CONTRATAÇÃO REGULADA. CONSUMIDOR CATIVO. 1. Quando do julgamento do REsp nº 1299303/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, acabou pacificado entendimento no sentido de que o consumidor final possui legitimidade ativa para ajuizar ação declaratória/repetitória que vise afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. Tal entendimento, conquanto exarado em feito em que se discutia a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, no que atine à legitimação ativa, é plenamente aplicável ao feito. 2. Existem dois ambientes distintos de fornecimento de energia elétrica no país, o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulada. In casu,
trata-se de ambiente de contratação regulada, onde os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras. Estas, por sua vez, comercializam a energia para os consumidores cativos. Neste quadro, as concessionárias distribuidoras cobram dos consumidores cativos a tarifa fixada pela agência reguladora, a ANEEL, sendo que a TUSD e a TUST são repassadas aos consumidores nas contas pagas às concessionárias responsáveis por fornecer a energia elétrica. Do teor dos arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13 da Lei Kandir, bem como do art. 34, § 9º, dos Atos das Disposições Transitórias ADCT, depreende-se a TUST e TUSD integram, efetivamente, a base de cálculo do ICMS para o consumidor final da energia elétrica. Com efeito, o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria, sendo que, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final. Sendo o efetivo consumo levado em conta para caracterização do fato gerador do ICMS sobre operação de energia elétrica, as fases que o precedem não podem ser consideradas autonomamente para o consumidor cativo a cadeia produtiva caracteriza-se como conjunto indissociável, abarcado pelo preço final a ser pago. Julgados deste Tribunal de Justiça. Manutenção da sentença, com a denegação da segurança. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível nº 70075394338, 2ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Laura Louzada Jaccottet. j. 28.03.2018, DJe 06.04.2018). TJMG-1003525 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. DEPÓSITO INEXISTENTE. REQUISITOS DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO. Nos termos do artigo 300 do CPC/2015, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Impossibilidade de suspensão de exigibilidade de crédito tributário sem o depósito do montante integral do débito, tal como regulada pelo art. 151, II, do CTN e em obediência a acórdão do STJ, proferido pela sistemática de recurso repetitivo, conforme se vê: "10. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543 - C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp 1140956/SP - Relator Ministro LUIZ FUX - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 03.12.2010 - RTFP vol. 96 p. 403 - tema 271). A incidência da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS ocorre no campo da composição da tarifa de energia, que resulta no valor total da operação, e não sobre a mera contratação de demanda não utilizada. (art. 34, par. 9º, da CF). A composição do tributo (ICMS) é efetivada tendo em linha de conta, segundo a doutrina, todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo da energia elétrica. Estas fases não são dotadas de autonomia apta a ensejar "incidências isoladas", mas uma e única incidência, cujo sujeito passivo é o consumidor final. Como decidido pela Primeira Turma do STJ, no Resp 1163020, julgado em 21.03.2017 pelo colendo Tribunal: "1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade-meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável." - Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 0696224-21.2017.8.13.0000 (1), 5ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Wander Marotta. j. 16.11.2017, Publ. 28.11.2017). Assim, o Requerente (i) na condição de consumidor cativo (contratação regulada), não se encaixa no perfil do art. 16, da Lei nº 10.848/04 c/c §2º, art. 15, da Lei nº 9.074/95 com redação conferida pela Lei nº 10.848/04), se submete assim a regulação pela ANEEL, decorrente da contratação com distribuidora exclusiva de energia elétrica (COMPANHIA DE ENERGIA ELETRICA DE PERNAMBUCO – CELPE), e, (iii) a operação de fornecimento de energia, na hipótese dos autos, engloba a geração, a transmissão, a distribuição da energia elétrica, os encargos setoriais e os tributos, não sendo possível segregar as fases de ocorrência desse fenômeno (arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º, § 1º, II, c/c art. 13 da Lei Complementar nº 87/96), entendo que o acolhimento da pretensão com potencial exponencial de ações que desencadeará possível colapso no sistema com privação dos recursos ao Estado de Pernambuco comprometendo ainda mais as finanças do Estado em concreta irreversibilidade do provimento almejado. 3.
Diante do exposto, resolvo o feito com apreciação do mérito, na forma do art.332, CPC c/c Tema 986/STJ c/c arts. 34, § 9º, do ADCT e 9º, § 1º, II, c/c art. 13 da Lei Complementar nº 87/96, julgo liminarmente improcedente o pedido de (i) abstenção da parte ré em incluir na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, as rubricas denominadas TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO, TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO e encargos de conexão da unidade consumidora de titularidade da parte autora, por (ii) corolário lógico improcede o pedido de ressarcimento do desembolso realizado. Sem custas, nem honorários. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Recife, 29 de agosto de 2024. Marcos Garcez de Menezes Júnior Juiz de Direito auxiliar RECIFE, 3 de setembro de 2024. SILVANA MARIA DE MOURA GOMES Diretoria Estadual dos Juizados Especiais Nome: ZLS ALUGUEL DE ROUPAS LTDA - ME Endereço: AV CONDE DA BOA VISTA, 1190, - de 1018 ao fim - lado par, SOLEDADE, RECIFE - PE - CEP: 50060-001 Nome: ESTADO DE PERNAMBUCO Endereço: desconhecido Nome: PGE - Procuradoria do Contencioso - Juizado Especial Endereço: AV MARECHAL MASCARENHAS DE MORAIS, 1919, - de 1683 a 2685 - lado ímpar, IMBIRIBEIRA, RECIFE - PE - CEP: 51150-001 A validade da assinatura deste documento poderá ser confirmada na página do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco: www.tjpe.jus.br – PJe-Processo Judicial Eletrônico – Consulta Documento [https://pje.tjpe.jus.br/1g/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam], utilizando o número do documento (código de barras) abaixo identificado.