Procedimento Comum Cível 0036057-53.2018.8.17.2001 - TJPE

Procedimento Comum Cível 0036057-53.2018.8.17.2001 - TJPE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO SECRETARIA DA FAZENDA, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 172079980, conforme segue transcrito abaixo: " SENTENÇA 1. Relatório. Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0036057-53.2018.8.17.2001 AUTOR(A): DELTA VEICULOS LTDA, RODOBENS CAMINHOES PERNAMBUCO LTDA Trata-se de ação ordinária COM PEDIDO DE TUTELA ajuizada por DELTA VEICULOS LTDA e RODOBENS CAMINHOES PERNAMBUCO LTDA, qualificado à exordial, em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, igualmente qualificado, visando à exclusão da base de cálculo do ICMS pago na fatura de consumo de energia elétrica dos valores correspondentes às tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão e encargos de uso do sistema de distribuição (TUST, TUSD e EUSD), bem como ao ressarcimento da parcela do imposto paga sob esse título. Asseveram que as tarifas impugnadas não se coadunam com a operação de circulação de mercadorias, que na espécie se traduz no consumo de energia elétrica. Sustentam que a contratação do fornecimento de energia difere-se do contrato de acesso à rede transmissão e distribuição, o qual se refere a operações de mero transporte ou deslocamento da mercadoria, alheias ao fato gerador do imposto de consumo da energia elétrica pelo consumidor final, nos termos preconizados pela Súmula 166, STJ. Com base nisso, defendem que a incidência do ICMS sobre tais tarifas ofende o desenho constitucional do imposto, requerendo, ao final, em sede liminar, sejam expurgadas tais rubricas de sua base de cálculo, recaindo a exação unicamente sobre a contraprestação pela energia elétrica adquirida, cominando-se aos réus obrigação de não realizarem qualquer cobrança de ICMS nesse sentido. No mérito, pugnam pela procedência do pedido para declaração da inexistência de relação jurídico tributária que obrigue o contribuinte ao pagamento do ICMS sobre tais tarifas, condenando-se o Estado e a CELPE à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos a este título. Requerem, também, seja determinado o impedimento de qualquer imposição, por parte do Estado Ré, bem como de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal das Autoras e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e, sucessivamente. Atribuíram à causa o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Faz demais requerimentos de estilo e junta documentos Recolheram as custas judiciais. Houve decisão que suspendeu o processo por ser afetado por Recurso Especial Repetitivo. Uma vez interposto Recurso de Embargos de Declaração, foi proferida decisão de Id 88008082 que acolheu o recurso e indeferiu o pedido de tutela. O Estado de Pernambuco apresentou contestação de Id 88008082. Preliminarmente, entende pela necessidade de suspensão dos Processos que versam sobre a presente matéria, em razão do REsp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos. Ainda, em preliminar, suscita a impugnação ao benefício da justiça gratuita. No mérito, defende que incide o ICMS sobre operações relativas à energia elétrica, desde a produção até a última operação, de modo que a base de cálculo engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo. Por isso, em qualquer caso, seja nas vendas efetivadas no mercado livre, seja no caso do consumidor cativo, o ICMS deve incidir sobre o preço da operação final, sem o destaque de nenhum dos custos relativos às fases anteriores (transmissão, distribuição e outros custos do fornecimento). Ainda, considera que não há provas de indébito a ser restituído caso o contribuinte tenha se creditado do ICMS pago em sua escrita fiscal. Ao final, requereu a improcedência da ação. A parte autora apresentou réplica. Foi proferida decisão que sobrestou o feito, em razão da matéria estar afetada pelo STJ no Resp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986). É o relatório. Decido. 2. 2. Fundamentação. O presente feito comporta o julgamento antecipado da lide, uma vez que dispensada a produção de provas pelas partes, nos seguintes termos: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;” O réu formulou preliminar impugnando o benefício da justiça gratuita, contudo a parte autora não requereu o benefício da gratuidade, recolhendo, inclusive, as custas judiciais. Superadas as questões preliminares, passo a análise do mérito da demanda. Cinge-se a questão de fundo acerca da exigibilidade ou não das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica no cálculo do ICMS, conforme a pertinência ou não dessa cobrança em relação ao fato gerador do imposto e à sua configuração constitucional. Com efeito, a circulação de mercadoria deve ser entendida como o ato ou negócio jurídico hábil a provocar a transmissão de um direito ou bem. Segundo Geraldo Ataliba, circular significa para o direito mudar de titular, devendo a titularidade ser entendida como o poder jurídico de disposição sobre a coisa (ATALIBA, Geraldo. Núcleo de definição constitucional do ICM. RDT 25/111). No caso da energia elétrica, de acordo com a ilustração supra, pode-se afirmar que o fato gerador do ICMS sobre ela incidente se aperfeiçoa com o efetivo consumo da energia pelo consumidor final. A energia só entra na esfera de disponibilidade do adquirente, realizando o conteúdo da hipótese de incidência do imposto, no momento em que é consumida, verificando-se, neste exato ponto, a mudança de titularidade preconizada pela doutrina como traço distintivo da ocorrência do fato gerador do tributo. Isso implica que, considerando as etapas em que se desdobra a cadeia de produção da energia elétrica, as operações anteriores de produção e transporte não podem ser incluídas no conceito de Fato Gerador do ICMS, devendo ficar alijadas do espectro de incidência da exação, de modo que a cobrança do imposto sobre os custos inerentes a estas etapas incorre em manifesto excesso inconstitucional. Aliás, a energia em seu estado bruto de produção e deslocamento pelos canais do Sistema Interligado Nacional ainda não reveste a qualidade de mercadoria, porque sua movimentação nessa etapa da cadeia não se faz com objetivos mercantis, sendo, pois, coisa fora do comércio, o que desnatura a caracterização da hipótese de incidência do ICMS (que pressupõe o status de mercadoria do bem). Segundo Ricardo Alexandre, o que distingue a mercadoria dentro do conjunto de bens com valor econômico seria justamente a sua destinação comercial, traço que não se verifica nas operações de mera transmissão e distribuição de energia elétrica. Pelo contrário, essa conotação mercantil que confere a natureza de mercadoria ao bem só se verifica na operação final de saída da energia do estabelecimento fornecedor ao consumidor, de modo que, em tese, apenas esta etapa seria passível de incidência do ICMS. Ocorre, contudo, que essa abstração entre as etapas de geração e transporte de energia e de aquisição pelo consumidor final revela-se equivocada segundo a melhor doutrina especializada no mercado de energia elétrica, porque o funcionamento do sistema interligado nacional se dá de forma conjunta e incindível. Com efeito, o processo de produção da energia elétrica deve ser tomado de forma indivisível, não cabendo falar em transmissão e distribuição como etapas independentes, senão como elementos indissociáveis da operação final de consumo. Este, a propósito, foi o raciocínio encampado por recente jurisprudência do STJ. No precedente RE 1163020/RS ficou pacificado que “a peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador” do ICMS, justamente em razão da indivisibilidade que rege o processo de produção desse bem. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Diante disso, considerando o entendimento colacionado, de que o fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, deve ser interpretado como uma operação conjunta, abstraindo-se as etapas em que se decompõe a cadeia de produção do bem, tem-se que, a grandeza que melhor traduz o custo desse complexo fático reunido na operação única de aquisição de energia elétrica pelo consumidor final é a própria tarifa de energia cobrada na fatura do consumo, com todas as rubricas que a integram. De fato, é nesse sentido que igualmente aponta a legislação aplicável, havendo inclusive dispositivo constitucional determinando que a cobrança do ICMS sobre energia elétrica se faça desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final: § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes; II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Assim, os custos inerentes à cada fase da cadeia de produção do bem devem ser refletidos no preço final da operação de aquisição, o que se coaduna com o raciocínio adotado pelo STJ de que as atividades prévias de transmissão, distribuição e entrega, na verdade, constituem elementos integrantes da operação conjunta de prestação da energia elétrica realizada ao final. Posto isso, como elemento da expressão econômica do tributo, que deve refletir com fidelidade o conteúdo de seu fato gerador, tem-se que a base de cálculo do ICMS deve aglutinar todos os elementos componentes da tarifa de energia elétrica, incidindo sobre o valor total ali discriminado, o que, por óbvio, inclui as tarifas de distribuição e transmissão (TUST, TUSD e EUSD). Afinal, se o custo de produção do bem incorpora-se inevitavelmente ao seu preço final, nada mais justo que incorporá-lo ao espectro de incidência da base de cálculo do imposto, de modo que sua amputação destoaria da real dimensão econômica do fato que a exação tributária visa apreender, o que me impele à concluir pela inteira legitimidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas impugnadas na exordial. Assim, é perfeitamente admissível a cobrança do ICMS sobre o TUSD, TUST e EUSD, computando essas rubricas na base de cálculo do imposto. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986) estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, compreendo que não merece guarida o pleito autoral. Cito, assim, a tese fixada: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” No julgamento houve a modulação dos efeitos da decisão nos seguintes termos: "(...) Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que até 27 de março de 2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST, que passarão a incluir a TUSD/TUST na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)." Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 24/07/2018, a parte autora não foi beneficiada com a modulação supramencionada. 3. Dispositivo. Ante o exposto, julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, CPC/2015. Condeno a parte demandante ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa em favor do réu, nos termos do art. 85, § 2º e §3º, inciso I do CPC. Não sujeito a reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se. Recife, data e assinatura por certificação digital. Jader Marinho dos Santos Juiz de Direito" RECIFE, 10 de setembro de 2024. CRISTIANE LEITE SILVA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho

11/09/2024, 00:00

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Partes do Processo(7)

Arquivado Definitivamente

Expedição de Certidão.

Decorrido prazo de PGE - Procuradoria do Contencioso Cível em 20/05/2025 23:59.

Expedição de Certidão.

Decorrido prazo de DELTA VEICULOS LTDA em 14/05/2025 23:59.

Expedição de Certidão.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 06/05/2025

Publicado Despacho\Intimação\Intimação (Outros) em 07/05/2025.

Expedição de Alvará.

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Expedição de despacho\intimação\intimação (outros).

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de petição (outras)

Todas as movimentações(57)