Procedimento Comum Cível 0005803-34.2017.8.17.2001 - TJPE

Procedimento Comum Cível 0005803-34.2017.8.17.2001 - TJPE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA RÉU: PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 173158000, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0005803-34.2017.8.17.2001 AUTOR(A): GABRIELA CRISTINA DOS SANTOS INVESTIGADO(A): PROCURADORIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO ajuizada por GABRIELA CRISTINA DOS SANTOS, devidamente qualificada, por advogada habilitada, em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, também qualificado, objetivando prestação jurisdicional apta a declarar a inexigibilidade da alíquota de 25% do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, fixando a alíquota de 18% como devida, condenando-se o réu a devolver o indébito dos últimos 5 anos, bem como a determinar que o réu se abstenha da prática de qualquer ato de cobrança da TUSD (EUSD) / TUST na base de cálculo do ICMS incidente na conta de energia elétrica (em ID n° 17246136). Aduz a demandante que está sujeita ao recolhimento do ICMS na alíquota de 25% sobre a energia elétrica, o que, segundo defende, contraria o princípio da seletividade, porque o caráter essencial da mercadoria oferecida não está levado em conta para fixar a alíquota devida. Defende que a CF/88 expressamente prevê o ICMS como tributo de caráter seletivo em razão da essencialidade da mercadoria e dos serviços, razão pela qual a legislação estadual não poderia se sobrepor à referida regra de forma a estipular uma alíquota maior para uma mercadoria tão essencial como a energia elétrica. Sustenta, em seu favor, precedente do STF que acolhe o entendimento contido na petição inicial. Ademais, em relação à TUSD e TUST, assevera que as tarifas impugnadas não se coadunam com a operação de circulação de mercadorias, que na espécie se traduz no consumo de energia elétrica. Sustenta que a contratação do fornecimento de energia difere-se do contrato de acesso à rede transmissão e distribuição, o qual se refere a operações de mero transporte ou deslocamento da mercadoria, alheias ao fato gerador do imposto de consumo da energia elétrica pelo consumidor final, nos termos preconizados pela Súmula 166, STJ. Com base nisso, defende que a incidência do ICMS sobre tais tarifas ofende o desenho constitucional do imposto, requerendo, ao final, em sede liminar, sejam expurgadas tais rubricas de sua base de cálculo, recaindo a exação unicamente sobre a contraprestação pela energia elétrica adquirida, cominando-se ao réu obrigação de não realizar qualquer cobrança de ICMS nesse sentido. Neste diapasão, pugna, no mérito, pela procedência do pedido para declaração da inexistência de relação jurídico tributária que obrigue o contribuinte ao pagamento do ICMS sobre tais tarifas, condenando-se o Estado à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos a este título, bem como fixar a alíquota de 18% do ICMS. Atribuí à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Requer a gratuidade da justiça. Faz demais pedidos de estilo e junta documentos. Foi declarada a incompetência do juízo para julgar o feito tendo em vista o valor atribuído à causa, todavia a parte autora formulou pedido de reconsideração, razão pela qual os autos estão conclusos. Em ID n° 19587777, houve decisão interlocutória, deferindo o pedido de gratuidade da justiça e indeferindo o pleito liminar. O Estado de Pernambuco apresentou contestação (em ID n° 20557076), aduzindo, preliminarmente, a incompetência absoluta da Justiça Comum, devendo os autos serem remetidos ao Juizado da Fazenda Pública para julgar o presente caso concreto, bem como impugnando o benefício da justiça gratuita pleiteado pela demandante. No mérito, alega, quanto à incidência do ICMS das parcelas referentes à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD, à Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e aos demais encargos setoriais nos contratos de fornecimento de energia elétrica, a inaplicabilidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça ao chamado “consumidor cativo”. Versa sobre a constitucionalidade da alíquota de ICMS-energia estabelecida pelo legislador estadual. Discorre sobre a negativa de provimento, a pedidos idênticos, por outras Varas da Fazenda Pública da Capital. Aponta a impossibilidade de repetição do suposto indébito. Tece comentários sobre prescrição e juros de mora. Apresenta julgado do STJ favorável à Fazenda Pública. Neste espeque, requer a improcedência dos pedidos constantes na exordial. Réplica à contestação em ID n° 23248885. Manifestação ministerial em ID n° 117200966, entendendo pela sua não intervenção no feito. Foi proferida decisão que sobrestou o feito, em razão da matéria estar afetada pelo STJ no Resp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986) (em ID n° 139744707). É o relatório. DECIDO. O presente feito comporta o julgamento antecipado da lide, uma vez que dispensada a produção de provas pelas partes, nos seguintes termos: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;” O réu formulou preliminar impugnando o benefício da justiça gratuita deferido. Ocorre que, analisando os autos, verifica-se que há uma presunção de hipossuficiência econômica da pessoa física, não sendo apresentado qualquer documento pela parte ré no sentido de elidir a citada presunção. Dessa maneira, indefiro a impugnação arguida, mantendo o benefício da assistência gratuita. Quanto à preliminar de incompetência da Justiça Comum para julgar o presente feito, entendo que esta não merece acolhimento, consoante disposto em decisão de ID n° 19587777. Posto isto, passo à análise do mérito. Cinge-se a questão de fundo acerca da exigibilidade ou não da alíquota de 25% do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica no cálculo do ICMS, conforme a pertinência ou não dessa cobrança em relação ao fato gerador do imposto e à sua configuração constitucional. No que concerne à alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, para deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual nº 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso. Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". O julgamento foi suspenso pela Corte em 23/11/2021, sendo retomado em 10/12/2021 e finalizado em 17/12/2021 para análise do julgamento no tocante à modulação dos efeitos da decisão proposta pelo Ministro Dias Toffoli, decidindo os Ministros que a decisão produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. A presente ação foi ajuizada em fevereiro de 2017, permitindo-se dizer que foi abarcada pela ressalva contida na modulação de efeitos. Resto-me, agora, à análise da exigibilidade das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica no cálculo do ICMS. Primeiramente, circulação de mercadoria deve ser entendida como o ato ou negócio jurídico hábil a provocar a transmissão de um direito ou bem. Segundo Geraldo Ataliba, circular significa para o direito mudar de titular, devendo a titularidade ser entendida como o poder jurídico de disposição sobre a coisa (ATALIBA, Geraldo. Núcleo de definição constitucional do ICM. RDT 25/111). No caso da energia elétrica, de acordo com a ilustração supra, pode-se afirmar que o fato gerador do ICMS sobre ela incidente se aperfeiçoa com o efetivo consumo da energia pelo consumidor final. A energia só entra na esfera de disponibilidade do adquirente, realizando o conteúdo da hipótese de incidência do imposto, no momento em que é consumida, verificando-se, neste exato ponto, a mudança de titularidade preconizada pela doutrina como traço distintivo da ocorrência do fato gerador do tributo. Isso implica que, considerando as etapas em que se desdobra a cadeia de produção da energia elétrica, as operações anteriores de produção e transporte não podem ser incluídas no conceito de Fato Gerador do ICMS, devendo ficar alijadas do espectro de incidência da exação, de modo que a cobrança do imposto sobre os custos inerentes a estas etapas incorre em manifesto excesso inconstitucional. Aliás, a energia em seu estado bruto de produção e deslocamento pelos canais do Sistema Interligado Nacional ainda não reveste a qualidade de mercadoria, porque sua movimentação nessa etapa da cadeia não se faz com objetivos mercantis, sendo, pois, coisa fora do comércio, o que desnatura a caracterização da hipótese de incidência do ICMS (que pressupõe o status de mercadoria do bem). Segundo Ricardo Alexandre, o que distingue a mercadoria dentro do conjunto de bens com valor econômico seria justamente a sua destinação comercial, traço que não se verifica nas operações de mera transmissão e distribuição de energia elétrica. Pelo contrário, essa conotação mercantil que confere a natureza de mercadoria ao bem só se verifica na operação final de saída da energia do estabelecimento fornecedor ao consumidor, de modo que, em tese, apenas esta etapa seria passível de incidência do ICMS. Ocorre, contudo, que essa abstração entre as etapas de geração e transporte de energia e de aquisição pelo consumidor final revela-se equivocada segundo a melhor doutrina especializada no mercado de energia elétrica, porque o funcionamento do sistema interligado nacional se dá de forma conjunta e incindível. Com efeito, o processo de produção da energia elétrica deve ser tomado de forma indivisível, não cabendo falar em transmissão e distribuição como etapas independentes, senão como elementos indissociáveis da operação final de consumo. Este, a propósito, foi o raciocínio encampado por recente jurisprudência do STJ. No precedente RE 1163020/RS ficou pacificado que “a peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador” do ICMS, justamente em razão da indivisibilidade que rege o processo de produção desse bem. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Diante disso, considerando o entendimento colacionado, de que o fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, deve ser interpretado como uma operação conjunta, abstraindo-se as etapas em que se decompõe a cadeia de produção do bem, tem-se que, a grandeza que melhor traduz o custo desse complexo fático reunido na operação única de aquisição de energia elétrica pelo consumidor final é a própria tarifa de energia cobrada na fatura do consumo, com todas as rubricas que a integram. De fato, é nesse sentido que igualmente aponta a legislação aplicável, havendo inclusive dispositivo constitucional determinando que a cobrança do ICMS sobre energia elétrica se faça desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final: § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes; II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Assim, os custos inerentes à cada fase da cadeia de produção do bem devem ser refletidos no preço final da operação de aquisição, o que se coaduna com o raciocínio adotado pelo STJ de que as atividades prévias de transmissão, distribuição e entrega, na verdade, constituem elementos integrantes da operação conjunta de prestação da energia elétrica realizada ao final. Posto isso, como elemento da expressão econômica do tributo, que deve refletir com fidelidade o conteúdo de seu fato gerador, tem-se que a base de cálculo do ICMS deve aglutinar todos os elementos componentes da tarifa de energia elétrica, incidindo sobre o valor total ali discriminado, o que, por óbvio, inclui as tarifas de distribuição e transmissão (TUST, TUSD e EUSD). Afinal, se o custo de produção do bem incorpora-se inevitavelmente ao seu preço final, nada mais justo que incorporá-lo ao espectro de incidência da base de cálculo do imposto, de modo que sua amputação destoaria da real dimensão econômica do fato que a exação tributária visa apreender, o que me impele à concluir pela inteira legitimidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas impugnadas na exordial. Assim, é perfeitamente admissível a cobrança do ICMS sobre o TUSD, TUST e EUSD, computando essas rubricas na base de cálculo do imposto. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986) estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, compreendo que não merece guarida o pleito autoral. Cito, assim, a tese fixada: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” No julgamento houve a modulação dos efeitos da decisão nos seguintes termos: "(...) Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que até 27 de março de 2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST, que passarão a incluir a TUSD/TUST na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)." Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 07/02/2017, mas não houve decisão deferindo a antecipação da tutela, a autora não foi beneficiada com a modulação supramencionada. Em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, apenas para condenar o Estado de Pernambuco a se abster de cobrar alíquota majorada, adequando o cálculo da alíquota geral de 18% (dezoito por cento) de ICMS sobre a energia elétrica, conforme Lei Estadual n.º 15.720/2016, e a pagar os valores indevidamente recolhidos referente a diferença da alíquota a este título desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, incidindo atualização monetária e juros moratórios conforme enunciados administrativos da Seção de Direito Público nºs. 08, 11, 15 e 20, e, consequentemente, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno a parte ré e a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios em 50% (cinquenta por cento) cada. Os honorários sucumbenciais totais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, os quais deverão ser pagos na proporção supracitada. Em relação à autora, a exigibilidade do pagamento deverá ficar sob condição suspensiva de exigibilidade, uma vez que se trata de beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 98 do CPC. Em caso de recurso de embargos de declaração, intime-se a pare embargada para, no prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso, nos termos do art. 1.023, parágrafo 2º do CPC Em caso de recurso de apelação, intime-se a parte apelada para, dentro do prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, nos termos do art. 1.009, §2º do CPC e, após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para análise do juízo de admissibilidade e demais apreciações, consoante dispõe o Novo Código de Processo Civil, nos arts. 1.010, 1.011 e 1.012, em seus incisos e parágrafos. Sentença que se sujeita à remessa necessária, nos termos do art. 496 do CPC/2015. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas da lei. Intimem-se. Recife, data e assinatura por certificado digital Milena Flores Ferraz Cintra Juíza de Direito em substituição automática" RECIFE, 10 de setembro de 2024. CRISTIANE LEITE SILVA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho

11/09/2024, 00:00

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Partes do Processo(51)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Instância Superior

Expedição de Certidão.

Juntada de Petição de contrarrazões da apelação

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 03/06/2025

Publicado Despacho\Intimação\Intimação (Outros) em 04/06/2025.

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Juntada de Petição de petição (outras)

Decorrido prazo de SILVANA FREITAS DA SILVA em 09/05/2025 23:59.

Alterada a parte

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 10/04/2025

Publicado Despacho\Intimação\Intimação (Outros) em 11/04/2025.

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Expedição de despacho\intimação\intimação (outros).

Todas as movimentações(73)