Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
DESPACHO
RÉU: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO REPRESENTANTE: PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Olinda, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 173070934, conforme segue transcrito abaixo: " S E N T E N Ç A
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Olinda Processo nº 0000721-62.2017.8.17.2990 AUTOR(A): DINALVA GONCALVES RODRIGUES Vistos estes autos. 1. DINALVA GONÇALVES RODRIGUES, qualificado(s) e através Advogado(s) legalmente constituído(s), ajuizou(ram) Ação Anulatória com pedido de Repetição de Indébito Tributário em face do ESTADO DE PERNAMBUCO e da NEOENERGIA/CELPE, igualmente qualificados. Afirma, em síntese, quanto à impossibilidade de incidência de ICMS sobre os valores cobrados, do consumidor final, ora demandante, para remunerar as atividades de Tarifa de Transmissão, Tarifa de Distribuição, Encargos Setoriais e Tributos. Fundamentou(aram) o pleito em normas legais e decisões proferidas pelos Tribunais. 1.1. Formulou os seguintes pedidos meritórios: (i) anulação do lançamento e débito fiscal relativo a incidência da alíquota na Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD), retirando da base de cálculo do ICMS, tendo como base as faturas dos últimos 05 (cinco) anos; (ii) ressarcimento de todos os valores indevidos, sendo o caso. Juntou(ram) documentos. 2. Proferido despacho inicial, id. 19184177, determinada a citação dos réus e deferido o pedido de gratuidade da justiça. 3. Aperfeiçoada a citação, conforme expedientes id’s. 20485933 e 22595853. Apresentadas respectivas contestações, id’s. 20454702 e 21102477, nas quais, além de preliminares e argumentos de defesa do mérito, alertaram sobre a determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (CPC, Art. 1.037, II) que envolvam o direito aqui vindicado, conforme definido no Tema 986 do STJ, a partir da publicação do acórdão no DJe de 15.12.2017. Pugnaram pela improcedência da ação. Juntou(aram) documentos. 4. Certificado o decurso de prazo para Réplica, id. 23771565. 5. Proferido despacho determinando a suspensão do feito nos moldes do CPC, Art. 1.037, II [id. 54780673]. Decisão cumprida, de acordo com movimentação processual, cf. certidão id. 91363211. 6. Lançado despacho de mera correção de indicação de tese para suspensão do feito e para fins de atualização de dados sobre a matéria [id. 160012234]. 7. Na sequência, apresentada petição pelo litisconsorte NEONERGIA reiterando os argumentos da ilegitimidade passiva conforme esposado na contestação [id. 162245490]. 8. É o que cabia relatar. Decido. 9.
Trata-se de ação na qual a parte autora, na qualidade de consumidora de energia elétrica, afirma ser indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS incidente sobre tais operações, de valores referentes à TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão, TUSD/Tarifa do Sistema de Distribuição e encargos setoriais, de modo que o ICMS incida apenas sobre "a energia efetivamente consumida". 9.1. Matéria unicamente de direito e de cunho repetitivo, sobre a qual já existe tese fixada no âmbito do STJ, bem como entendo por suficientes às provas encartadas no feito para o deslinde da demanda (CPC, art. 335, I c/c art. 927, III). 10. Passo à apreciação das preliminares/prejudiciais de mérito constantes nas peças de defesas. 10.1. Preliminares levantadas pelo litisconsorte Estado de Pernambuco [id. 20454702] 10.1.1. Impugnação à concessão da gratuidade da justiça 10.1.1. Considerando o fato de que a autor se trata de pessoa natural, é de se ver que o(a) demandante está amparado(a) processualmente pelo CPC, art. 99, §3º, bem como não houve prova de solvência exigida ao impugnante, tenho presentes os requisitos para manutenção dos benefícios da gratuidade da justiça deferida no r. Despacho, razão pela qual não revogo o benefício. 10.1.2. Impugnação ao Valor da Causa 10.1.2.1. O novo CPC, no art. 292, §3º, normatizou construção pretoriana sedimentada no sentido de que pode o Juiz, inclusive de ofício, receber a impugnação ao valor da causa nos casos de que o valor consignado na petição inicial apresentar grande discrepância com o valor real da causa. 10.1.2.2. O valor da causa dever ser fixado com fundamento na expressão econômica ao menos aproximada do valor pretendido. Na hipótese, verifico que o processo versa sobre verificação de tarifas no cálculo de ICMS que, em caso de reconhecimento de irregularidade, espera-se o ressarcimento de valores indevidamente recolhidos. 10.1.2.3. Ocorre que, considerando a pretensão da parte autora, não há razão para impor o ônus de apresentar tal apurado, porquanto não há como mensurar de plano o valor líquido que se busca receber. Não é imprescindível ao julgamento da causa conhecer o real montante do débito, que poderá ser apurado na execução, se vencedor o pleiteante. Por sua vez, o próprio ente federativo estadual impugnante não indicou o valor que deveria constar na exordial tal é a dificuldade de se estabelecer um valor de referência por ocasião da propositura da ação. Por tais razões, inacolho a impugnação e mantenho o valor dado à causa. 10.2. Preliminares levantadas pelo litisconsorte Neonergia Pernambuco - Cia Energética de Pernambuco [id. 21102477]. 10.2.1. Ilegitimidade passiva 10.2.1.1. Segundo o seu r. entender, é o Estado de Pernambuco o sujeito ativo da relação jurídico-tributária e a quem incumbe definir o modo de incidência do imposto, cabendo a ora litisconsorte passiva, na qualidade de mera contribuinte, apenas cumprir o estabelecido na legislação de regência. 10.2.1.1.1. Por oportuno, registra-se que se trata de mesmos fundamentos trazidos pelo mesmo litisconsorte, Neoenergia Pernambuco [id. 21102477]. 10.2.2.2. De fato, a responsabilidade para afastar a exigibilidade do tributo ou mesmo de repetir o seu indébito frente ao contribuinte recai apenas sobre o sujeito ativo dessa tributação, qual seja, o ente subnacional, na medida em que a atuação da empresa concessionária se limita à mera arrecadação e transferência dos valores referentes ao pagamento do ICMS junto ao Fisco Estadual. 10.2.2.3. É pacífica a jurisprudência do STJ que exclui a legitimidade das concessionárias para discutir a legalidade da cobrança do ICMS incidente sobre energia elétrica, diante do contexto de subordinação ao Poder Público, por meio do contrato de concessão, tal qual julgado in verbis: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. Precedentes. 4. A Súmula 166/STJ reconhece que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para reconhecer a legitimidade ativa ad causam do consumidor final. (EDcl no AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/8/2013, DJe de 6/9/2013.) Destaquei. 10.2.2.4. Nesse caminho, impõe-se reconhecer a ilegitimidade passiva da litisconsorte NEOENERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, acolhendo seu pedido de exclusão da lide, nos termos do CPC, Art. 485, VI, permanecendo exclusivamente o Estado de Pernambuco no polo passivo do presente feito. 10.2.2.5. Em atenção ao art. 338, parágrafo único do CPC, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais a favor do advogado(s) do ora litisconsorte excluído, que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, considerando ainda os critérios dos incisos I a IV, do art. 85, §2º, do CPC. 10.2.2.6. Considerando o fato de que o(a) autor(a) é beneficiário(a) da gratuidade legal, suspendo a sua exigibilidade, CPC. art. 98, §3º. 11. Passo ao julgamento do mérito. O Novo Código de Processo Civil (NCPC) em seu artigo 489, § 1º, VI, estabelece que a decisão que deixar de seguir enunciado de súmula vinculante ou de jurisprudência uniforme do tribunal, ou de dar-lhes interpretação divergente, sem demonstrar a distinção do caso concreto ou a superação do fundamento que as sustenta, não será considerada fundamentada. 11.1. Assim, o sistema de precedentes vinculantes impõe aos juízos e tribunais o dever de seguir os entendimentos firmados em súmulas vinculantes e em jurisprudência uniforme do respectivo tribunal, sob pena de nulidade da decisão. 12. Com efeito, a controvérsia trazida pela parte autora restou dirimida por ocasião da conclusão do julgamento, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp n. 1.692.023/MT. Na hipótese, o STJ fixou a tese da ementa, no sentido de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD) integram, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS, conforme se infere do aresto colacionado, in verbis: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Destaquei. 13. Destaca-se na v. decisão a devida atenção à modulação dos efeitos nos seguintes termos do referido acórdão: “A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017”. 14. No presente caso, conforme o predito no item 11, é de se ver que os fatos e fundamentos jurídicos determinantes são idênticos àqueles apreciados no precedente vinculante. Para a hipótese, não há elementos que justifiquem a distinção do caso concreto ou a superação do fundamento que sustenta o precedente, isso porque as parcelas denominadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) integram como preço total da operação mercantil, consubstanciando o critério material da regra-matriz de incidência tributária do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica ao consumidor não-cativo, não se justificando a indevida retirada da base de cálculo, inclusive como fundamento de isonomia e da livre concorrência. 14.1. Por sua vez, a hipótese dos autos não se encaixa em nenhuma das circunstâncias de modulação dos efeitos da decisão paradigma, haja vista inexistir sequer pedido de tutela de urgência, de acordo com a própria exordial e despacho inicial. 15. Desta feita, em obediência ao sistema de precedentes vinculantes, impõe-se o acolhimento da tese firmada no REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024, concluindo-se que a pretensão da parte autora não merece acolhimento, pois contrariada por entendimento vinculante do tribunal (art. 927, III, do CPC). 16. Do fio do exposto, Julgo Improcedente o Pedido, nos termos do CPC, Art. 487, I. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes, fixados em 15% sobre o valor da causa (CPC, Art. 85, §§2º e 3º, I), a favor do(s) causídico(s) do réu remanescente, qual seja, Procuradoria do Estado de Pernambuco. 16.1. Considerando o fato de que o(a) autor(a) é beneficiário(a) da gratuidade legal, suspendo a sua exigibilidade, CPC. art. 98, §3º. 17. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, dê-se baixa na Distribuição e arquive-se com as cautelas de Lei. Olinda, data conforme lançamento da assinatura eletrônica. Luciana Maranhão Juíza de Direito" OLINDA, 10 de setembro de 2024. ADAUTO MOREIRA BUARQUE JUNIOR Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho