Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - 3ª PROCURADORIA REGIONAL - ARCOVERDE SENTENÇA 1. RELATÓRIO
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara Única da Comarca de Floresta AV AUDOMAR FERRAZ, 52, Forum Des. Euclides Ferraz, Centro, FLORESTA - PE - CEP: 56400-000 - F:(87) 38774934 Processo nº 0000511-83.2019.8.17.2620 AUTOR(A): LUCIA MARIA VALGUEIRO DE CARVALHO LACERDA
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO ajuizada por LÚCIA MARIA VALGUEIRO DE CARVALHO BARROS em face do ESTADO DE PERNAMBUCO. Em suma, alega a parte autora que que o ente público demandado, por intermédio da empresa concessionária de energia (CELPE), está exigindo ICMS sobre base de cálculo à maior, uma vez que a tarifação está incidindo sobre a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD) e não apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida. Nesse cenário, a parte autora requer: a) seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes e a ré no tocante ao recolhimento do ICMS que incide sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quais sejam as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), Distribuição (TUSD) e encargos setoriais; e b) que se proceda à restituição do autor de todos os valores indevidamente recolhidos, também no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e com incidência de juros legais a contar da citação. Citada, a empresa ré apresentou contestação (ID 59630060), alegando a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD/TUST. Embora intimada (ID 59977569), a parte autora não apresentou réplica (ID 62483393). Intimadas para especificarem provas que pretendiam produzir nos autos (ID 63297488), a parte ré pleiteou pelo julgamento do feito no estado em que se encontra (ID 63350891), enquanto a parte autora não se manifestou nos autos (ID 64425007). É o relatório. Passo a decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO O mérito comporta julgamento antecipado, art. 355, I, do CPC, uma vez que as provas existentes nos autos são suficientes ao deslinde do litígio. A questão controvertida tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica – especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) –, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido na Suprema Corte, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema 956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.". Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais relevante das modificações feitas, em relação ao objeto desta demanda, é a nova redação do art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. Merecem atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que, de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação". Tal premissa revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar-se da supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), que será possível concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de se efetivar o consumo da energia elétrica. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os diversos componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. Nesse cenário, as atividades essenciais da indústria de energia elétrica, conforme a disciplina jurídica vigente no território nacional, são: produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão, por longa distância. No atual modelo jurídico em vigor o transmissor não compra ou vende energia elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva manutenção. Assim, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão – CUST; definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST. Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. Desse modo, existem dois diferentes ambientes em que se dá a comercialização de energia elétrica. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros comerciantes) e os agentes compradores – denominados consumidores livres (em regra, indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no processo produtivo) –, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do Sistema de Distribuição – CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários – os quais são denominados consumidores cativos (consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) –, mediante pagamento de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente, pelo consumidor final da energia elétrica. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua inclusão na base de cálculo do ICMS? No STJ, houve significativa alteração interpretativa sobre a temática ao longo dos anos. Inicialmente, o referido Tribunal reproduzia o entendimento de que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integrava a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica. Nesse sentido: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013. Contudo, tal entendimento foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". Contudo, é de se reconhecer que em tais precedentes a discussão girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS. Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica. É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda ao fato gerador do ICMS. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento específico a respeito da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida". Não obstante, como se vê, os fundamentos neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados para discutir a base de cálculo do ICMS. Assim, o STJ, quando da análise do REsp 1699851/TO, passou a debater o que se deve entender pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange somente a "Tarifa de Energia" (TE) – em relação à qual não há dissídio entre as partes – ou também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a operação final", de efetivo consumo da energia. Naquela ocasião, o STJ estabeleceu uma diferença interpretativa relevante, no sentido de que uma coisa é a remuneração do serviço público (de transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD), como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia elétrica, foram desmembradas da geração da energia elétrica, bem como analisar se tal tipo de serviço constitui "circulação de mercadoria" (fato gerador do ICMS); questão absolutamente diversa é definir se o repasse de tais encargos ao consumidor final, na cobrança da fatura de consumo de energia elétrica, deve compor a base de cálculo do ICMS. Nesse cenário, o referido Tribunal decidiu no sentido de que não se revela logicamente concebível afirmar que a transmissão e distribuição de energia elétrica possam ser qualificadas como autônomas, independentes, pois a energia elétrica é essencialmente produzida ou gerada para ser consumida. Se parte dessa mercadoria, circunstancialmente, não for consumida, tal situação dirá respeito, conforme acima mencionado, à própria não ocorrência do fato gerador do ICMS, sendo incorreto concluir que, apurado o efetivo consumo da energia elétrica, não integram o valor da operação, encontrando-se fora da base de cálculo do ICMS, os encargos relacionados com situação que constitui antecedente operacional necessário (a transmissão e a distribuição, após a prévia geração da energia elétrica que foi objeto de compra e venda). Tal raciocínio não condiz com a disciplina jurídica da exação que, seja no ADCT (art. 34, § 9º), seja na LC 87/1996 (art. 9º, § 1º, II), quando faz referência ao pagamento do ICMS sobre a energia elétrica, conecta tal situação (isto é, o pagamento do tributo) à expressão "desde a produção ou importação até a última operação", o que somente reforça a conclusão de que se inclui na base de cálculo do ICMS, como "demais importâncias pagas ou recebidas" (art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996), o valor referente à TUST e ao TUSD – tanto em relação aos consumidores livres como, em sendo o caso, para os consumidores cativos. Dessa forma, foi definida o STJ definiu o conteúdo do Tema Repetitivo 986, o qual afirma: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. (destaquei) Dessa forma, compulsando os autos, verifica-se que os pedidos apresentados pela parte autora se encontram diretamente contrários ao entendimento jurisprudencial e consolidado pelo STJ, o qual foi acima exposto, de modo que a improcedência dos pedidos se torna, então, medida imperiosa. 3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como ao pagamento dos honorários advocatícios devidos à parte contrária, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Ante o deferimento dos benefícios da justiça gratuita em favor da autora (ID 55879844), ficam as verbas sucumbenciais adstritas à regra do art. 98, § 3º, do CPC. Registre-se. Publique-se. Intime-se. Havendo recurso por qualquer das partes: a) intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões; b) apresentado recurso adesivo, intime-se a parte adversa para se manifestar; c) ultimadas as medidas acima, com ou sem manifestação da parte recorrida, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, com nossas homenagens de estilo. Cumpridas as diligências necessárias, arquivem-se os autos, independentemente de nova conclusão. (datado e assinado eletronicamente) Murilo Henrique do Prado Oliveira Juiz Substituto