Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: REGINALDA PEREIRA BELO REQUERIDO(A): GOVERNO DO ESTADO DE PERNABUCO
RÉU: PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 174803403, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA 1. Relatório.
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0065803-97.2017.8.17.2001
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA DE EVIDÊNCA REQUEREDIA EM CARATER ANTECEDENTE ajuizada por REGINALDA PEREIRA BELO em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, também qualificado, objetivando a exclusão da base de cálculo do ICMS pago na fatura de consumo de energia elétrica dos valores correspondentes às tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão e encargos de uso do sistema de distribuição (TUST, TUSD e EUSD), bem como ao ressarcimento da parcela do imposto paga sob esse título. Assevera que as tarifas impugnadas não se coadunam com a operação de circulação de mercadorias, que na espécie se traduz no consumo de energia elétrica. Sustenta que a contratação do fornecimento de energia se difere do contrato de acesso à rede de transmissão e distribuição, o qual se refere a operações de mero transporte ou deslocamento da mercadoria, alheias ao fato gerador do imposto de consumo da energia elétrica pelo consumidor final, nos termos preconizados pela Súmula 166, STJ. Com base nisso, defende que a incidência do ICMS sobre tais tarifas ofende o desenho constitucional do imposto, requerendo, ao final, em sede de tutela provisória, que sejam expurgadas tais rubricas de sua base de cálculo, recaindo a exação unicamente sobre a contraprestação pela energia elétrica adquirida, cominando-se ao réu obrigação de não realizar qualquer cobrança de ICMS nesse sentido. Neste diapasão, requer, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD). Ao final, requer a procedência da ação, a fim de declarar a inexistência da relação jurídica que obrigue a demandante ao pagamento de ICMS sobre a TUSD/TUST nas contas de energia elétrica, afastando, ainda, a aplicação de medidas coercitivas pelo demandado para cobrança do tributo em comento, bem como de determinar a repetição do indébito tributário dos últimos 05 (cinco) anos. Atribuiu a causa o valor de R$ 388,50 (trezentos e oitenta e oito reais e cinquenta centavos). Faz demais requerimentos de estilo e junta documentos. Requer a gratuidade da justiça. Decisão interlocutória (em ID n° 25218142), indeferindo o pedido liminar. O Estado de Pernambuco apresentou contestação em ID n° 28432979. Preliminarmente, alega que não há tese firmada sobre o julgamento em referência e que o Colendo STJ afetou o EREsp 1163020 (TEMA 986 do STJ) ao rito dos recursos repetitivos, tendo determinado a imediata suspensão de todos os processos sobre o tema no território nacional. No mérito, defende que a base de cálculo do ICMS engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo, citando decisões favoráveis à Fazenda Pública no STJ e no TJPE. Discorre, ademais, sobre o pedido autoral de repetição do indébito tributário. Ao final, requer o indeferimento do pedido liminar e sobrestamento do processo. Réplica à contestação em ID nº 31577589. Decisão interlocutória (em ID n° 32654071), suspendendo o presente processo até a decisão definitiva do Recurso Especial Repetitivo nº 1.163.020/RS no Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. 2. Fundamentação. De logo, percebe-se não se tratar de feito no qual a participação do Ministério Público se revela obrigatória, pois a causa de pedir não se adequa às hipóteses previstas nos incisos I, II e III do art. 178 do CPC, bem como a participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do órgão ministerial, consoante previsto no parágrafo único do mesmo dispositivo indicado. Logo, o feito dispensa a participação do parquet. O presente feito comporta o julgamento antecipado da lide, uma vez que dispensada a produção de provas pelas partes, nos seguintes termos: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;” Inicialmente, por não haver elementos acostados à exordial aptos a afastar a alegada insuficiência de recursos financeiros, mantenho o deferimento do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. Posto isto, passo a análise do mérito. Cinge-se a questão de fundo acerca da exigibilidade ou não das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica no cálculo do ICMS, conforme a pertinência ou não dessa cobrança em relação ao fato gerador do imposto e à sua configuração constitucional. Com efeito, a circulação de mercadoria deve ser entendida como o ato ou negócio jurídico hábil a provocar a transmissão de um direito ou bem. Segundo Geraldo Ataliba, circular significa para o direito mudar de titular, devendo a titularidade ser entendida como o poder jurídico de disposição sobre a coisa (ATALIBA, Geraldo. Núcleo de definição constitucional do ICM. RDT 25/111). No caso da energia elétrica, de acordo com a ilustração supra, pode-se afirmar que o fato gerador do ICMS sobre ela incidente se aperfeiçoa com o efetivo consumo da energia pelo consumidor final. A energia só entra na esfera de disponibilidade do adquirente, realizando o conteúdo da hipótese de incidência do imposto, no momento em que é consumida, verificando-se, neste exato ponto, a mudança de titularidade preconizada pela doutrina como traço distintivo da ocorrência do fato gerador do tributo. Isso implica que, considerando as etapas em que se desdobra a cadeia de produção da energia elétrica, as operações anteriores de produção e transporte não podem ser incluídas no conceito de Fato Gerador do ICMS, devendo ficar alijadas do espectro de incidência da exação, de modo que a cobrança do imposto sobre os custos inerentes a estas etapas incorre em manifesto excesso inconstitucional. Aliás, a energia em seu estado bruto de produção e deslocamento pelos canais do Sistema Interligado Nacional ainda não reveste a qualidade de mercadoria, porque sua movimentação nessa etapa da cadeia não se faz com objetivos mercantis, sendo, pois, coisa fora do comércio, o que desnatura a caracterização da hipótese de incidência do ICMS (que pressupõe o status de mercadoria do bem). Segundo Ricardo Alexandre, o que distingue a mercadoria dentro do conjunto de bens com valor econômico seria justamente a sua destinação comercial, traço que não se verifica nas operações de mera transmissão e distribuição de energia elétrica. Pelo contrário, essa conotação mercantil que confere a natureza de mercadoria ao bem só se verifica na operação final de saída da energia do estabelecimento fornecedor ao consumidor, de modo que, em tese, apenas esta etapa seria passível de incidência do ICMS. Ocorre, contudo, que essa abstração entre as etapas de geração e transporte de energia e de aquisição pelo consumidor final revela-se equivocada segundo a melhor doutrina especializada no mercado de energia elétrica, porque o funcionamento do sistema interligado nacional se dá de forma conjunta e incindível. Com efeito, o processo de produção da energia elétrica deve ser tomado de forma indivisível, não cabendo falar em transmissão e distribuição como etapas independentes, senão como elementos indissociáveis da operação final de consumo. Este, a propósito, foi o raciocínio encampado por recente jurisprudência do STJ. No precedente RE 1163020/RS ficou pacificado que “a peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador” do ICMS, justamente em razão da indivisibilidade que rege o processo de produção desse bem. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Diante disso, considerando o entendimento colacionado, de que o fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, deve ser interpretado como uma operação conjunta, abstraindo-se as etapas em que se decompõe a cadeia de produção do bem, tem-se que, a grandeza que melhor traduz o custo desse complexo fático reunido na operação única de aquisição de energia elétrica pelo consumidor final é a própria tarifa de energia cobrada na fatura do consumo, com todas as rubricas que a integram. De fato, é nesse sentido que igualmente aponta a legislação aplicável, havendo inclusive dispositivo constitucional determinando que a cobrança do ICMS sobre energia elétrica se faça desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final: § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes; II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Assim, os custos inerentes à cada fase da cadeia de produção do bem devem ser refletidos no preço final da operação de aquisição, o que se coaduna com o raciocínio adotado pelo STJ de que as atividades prévias de transmissão, distribuição e entrega, na verdade, constituem elementos integrantes da operação conjunta de prestação da energia elétrica realizada ao final. Posto isso, como elemento da expressão econômica do tributo, que deve refletir com fidelidade o conteúdo de seu fato gerador, tem-se que a base de cálculo do ICMS deve aglutinar todos os elementos componentes da tarifa de energia elétrica, incidindo sobre o valor total ali discriminado, o que, por óbvio, inclui as tarifas de distribuição e transmissão (TUST, TUSD e EUSD). Afinal, se o custo de produção do bem incorpora-se inevitavelmente ao seu preço final, nada mais justo que incorporá-lo ao espectro de incidência da base de cálculo do imposto, de modo que sua amputação destoaria da real dimensão econômica do fato que a exação tributária visa apreender, o que me impele à concluir pela inteira legitimidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas impugnadas na exordial. Assim, é perfeitamente admissível a cobrança do ICMS sobre o TUSD, TUST e EUSD, computando essas rubricas na base de cálculo do imposto. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986) estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, compreendo que não merece guarida o pleito autoral. Cito, assim, atese fixada: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3o, § 1o, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” No julgamento houve a modulação dos efeitos da decisão nos seguintes termos: "(...) considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que até 27 de março de 2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST, que passarão a incluir a TUSD/TUST na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)." Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 03/11/2017, a empresa autora não foi beneficiada com a modulação supramencionada. 3. Dispositivo.
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido e extingo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, CPC/2015. Intime-se a demandante para efetuar o recolhimento das custas processuais. Condeno a parte demandante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa em favor da parte ré, nos termos do art. 85, § 2º e §3º, inciso I do CPC. Em caso de recurso de embargos de declaração, intime-se a pare embargada para, no prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso, nos termos do art. 1.023, parágrafo 2º do CPC Em caso de recurso de apelação, intime-se a parte apelada para, dentro do prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, nos termos do art. 1.009, §2º do CPC e, após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para análise do juízo de admissibilidade e demais apreciações, consoante dispõe o Novo Código de Processo Civil, nos arts. 1.010, 1.011 e 1.012, em seus incisos e parágrafos. Não sujeito a reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se. Recife, data e assinatura por certificação digital. Jader Marinho dos Santos Juiz de Direito" RECIFE, 16 de setembro de 2024. CRISTIANE LEITE SILVA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho