Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 177697451, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 3ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0033854-89.2016.8.17.2001 AUTOR(A): MANUELA BARBOSA DE ALBUQUERQUE E MELLO
Vistos, etc.
Trata-se de “Ação declaratória cumulada com restituição do indébito e tutela antecipada”, com pedido de tutela provisória de urgência antecipada, proposta por Manuela Barbosa de Albuquerque e Mello em face do Estado de Pernambuco. Nessa peça, a autora, consumidora de energia elétrica, alega que no Estado de Pernambuco estão em vigor o Decreto nº 14.876/91 e a Lei 15.730/2016, que tratam sobre a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS sobre a energia elétrica. Ressalta que os diplomas legais supracitados ao aplicarem a alíquota de 25% para a energia elétrica, utilizaram como base critério aleatório e dissociado do princípio seletividade e essencialidade, previstos no art. 155, §2°, inciso III, da CF/88. Afirma que a alíquota prevista para um produto essencial como a energia elétrica, encontra-se 7% maior que outros produtos que são submetidos ao regime ordinário. Ademais, acrescenta que está sendo cobrado o ICMS sobre as tarifas contratadas junto à Companhia Energética de Pernambuco - CELPE para o uso de linhas de distribuição e transmissão de energia elétrica, que são as denominadas Tarifa de Utilização do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD, bem como sobre os chamados Encargos Setoriais. Entende que tal cobrança é indevida, uma vez que os custos com conexão e utilização de linhas de transmissão não integram a mercadoria comercializada, tampouco fazem parte dos acessórios especificados na Lei nº 10.848/04, não se mostrando, assim, como evento fático enquadrado na hipótese de incidência tributária, segundo o comportamento compreendido do conceito de fato gerador correspondente. Nessa esteira, pugna, em sede de tutela provisória de urgência, a suspensão da alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, devendo incidir a alíquota de 18% do ICMS, bem como a sustação da cobrança do aludido imposto sobre a TUST, a TUSD e demais encargos setoriais. Foi proferido despacho (ID 13559713), determinando que a autora comprovasse os requisitos para a concessão dos benefícios da justiça gratuita e colacionasse alguns documentos. A autora atravessou petição de ID 14423135 com as informações solicitadas. Na mesma ocasião comprovou o recolhimento das custas iniciais (ID 14423147 e 14423151). Concedida a tutela de urgência, nos termos da decisão de ID 14583013. A CELPE noticiou o cumprimento da decisão liminar (Id 16695599). Citado, o réu apresentou contestação de ID 16906917, sem preliminares. No mérito, defende a constitucionalidade das alíquotas estabelecidas pelo legislador estadual. Assevera a inexistência de violação ao princípio da seletividade, já que para o ICMS esse princípio é opcional. Salienta que o Decreto estadual n.º 14.876/1991, que regulamenta as Leis Estaduais n.º 11.919/2000, e n.º 12.135/2001, obedece integralmente ao art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, ao fixar alíquotas progressivas de ICMS de acordo com o consumo de energia elétrica, na forma do seu art. 25. Em relação à incidência do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD e encargos setoriais nos contratos de fornecimento de energia elétrica, argumenta que os precedentes do STJ mencionados pela autora não são aplicáveis ao presente caso, uma vez que a demandante é consumidora residencial cativo de energia elétrica da CELPE, enquanto os julgados invocados tratam sobre consumidor livre. Diz, outrossim, que, segundo a CF/88, a base de cálculo engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo. Tece outras considerações.Ao final pugna pelo julgamento improcedente dos pedidos. O demandado comunicou a interposição de agravo de instrumento (ID 17571033). Por meio da petição de ID 27419313, o Estado de Pernambuco requereu o sobrestamento do feito até o julgamento do EREsp 1163020, tendo em vista a determinação de suspensão dos processos que tratam sobre o tema afetado. Foi proferida decisão de ID 38238470 suspendendo o feito até o julgamento do recurso especial EREsp 1166020, que trata sobre a incidência do ICMS nas tarifas TUST e TUSD no fornecimento de energia elétrica. A autora, em petição de ID 94692483, requereu o prosseguimento do feito em relação ao pedido de redução da alíquota do ICMS, requerendo a aplicação da tese fixada pelo STF no RE 714139, Tema 745. Em petição de ID 116599217, o demandado pugna pela continuidade da suspensão do presente feito, tendo em vista a possibilidade de tumulto processual, bem como a inexistência de urgência em face da mudança legislativa no sentido de reduzir a alíquota de energia elétrica aplicável às operações de combustíveis e energia elétrica. Proferida sentença parcial de mérito, ID 123187886. Em razão da decisão exarada pelo STJ em 13/03/2024 (TEMA 986), vieram-me os autos conclusos para julgamento. Vieram-me os autos conclusos. Brevemente relatados. DECIDO. Inicialmente, esclareço que os autos não foram remetidos ao Ministério Público para confecção de parecer posto que o interesse público que justifica a intervenção do Parquet em juízo como fiscal da lei é um interesse relevante da coletividade, vinculado aos fins sociais e às exigências do bem comum, não estando presente tal interesse em demandas desta natureza, nos termos da ordem constitucional vigente, razão pela qual resta desnecessária a atividade ministerial, em hipóteses como a que ora se apresenta. No mérito, em matéria de incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica havia severa controvérsia a respeito da inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual. A discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, isto é, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pendia de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). Ocorre que o, em 06.03.2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) referendou medida liminar deferida pelo Eminente Ministro Luiz Fux, em 09.02.2023, para suspender dispositivo legal que retirava da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia. A decisão foi tomada na sessão virtual do Plenário, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, ajuizada por governadores de 11 estados e do Distrito Federal. Eis as considerações: “Em verdade, os precedentes que não reconhecem a incidência do ICMS sobre as ditas verbas valem-se de exame restritivo do conceito de “operação” para afastar os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica da base do tributo estadual. Há, destarte, indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a norma complementar ora questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS. A CRFB, em seu art. 155, II e § 3º, bem como no art. 34, § 9º do ADCT, disciplinou a questão, atestando a incidência da exação sobre o total das operações e não do montante relativo ao exclusivo consumo do bem, no caso, da energia elétrica. Eis o teor das disposições constitucionais: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) ADCT Art. 34.... § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”. Ao final, decidiu-se que “não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar. Outrossim, sob o aspecto material, o uso do termo “operações” remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia”, sendo concedida medida cautelar para o fim de suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, decidindo-se, pois, pela possibilidade de inclusão dos valores da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Outrossim, em sessão realizada em 13/03/2024, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, tomou uma decisão sobre o Tema 986 em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, fixando a seguinte tese: “Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Referida decisão sobre o tema passou pela interpretação do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Khandir (Lei Complementar 87/1996), em que é definida a base de cálculo do ICMS para energia elétrica. A norma diz que integra o cálculo o valor correspondente a “demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, termo em que se enquadram tanto a Tusd quanto a Tust, conforme a interpretação do relator da matéria, ministro Herman Benjamin. A ideia é que o ICMS incida sobre todo o processo de energia elétrica, tendo em vista que suas fases todas são indissociáveis. Primeiro, há produção e geração; depois, a transmissão; e, por fim, a distribuição para o consumidor final, eis que, segundo restou entendido, sem a transmissão e a distribuição, a energia não chega ao destinatário do serviço. Isso porque não é possível ao consumidor obter energia diretamente do produtor. Assim, os custos de transmissão e distribuição são repassados no preço final, o que faz com que integrem a base de cálculo do ICMS. A 1ª Seção ainda determinou a modulação dos efeitos da tese. Ela só não vale para os contribuintes que, até 27 de março de 2017, tinham sido beneficiados por liminares que autorizaram o recolhimento de ICMS sem inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo, desde que essas decisões continuem vigentes, o que é o caso dos presentes autos (ID 14583013). No entanto, mesmo esses contribuintes precisarão recolher o imposto com a inclusão de Tusd e Tust na base de cálculo a partir da publicação do acórdão da 1ª Seção com a tese aprovada. Outrossim, nos termos do art. 927 do CPC, in verbis: Art. 927. “Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”. Dito isto, este juízo encontra-se vinculado ao que foi decidido em sede de REsp. Assim, JULGO IMPROCEDENTE o pleito formulado na inicial, ao tempo em que extingo o processo, com julgamento do mérito, nos moldes do art. 487, I do CPC. Saliento que, em que pese a improcedência, confirmando a decisão antecipatória de ID 14583013, a parte autora somente passará a recolher recolher o imposto com a inclusão de Tusd e Tust na base de cálculo a partir da publicação do acórdão da 1ª Seção com a tese aprovada. Diante da sucumbência, condeno o suplicante ao pagamento das custas (já satisfeitas), bem como honorários advocatícios, ficando o percentual devido a ser fixado quando liquidado o julgado, nos termos do Art. 85, § 4º, II do Código de Processo Civil.. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Findo o prazo de intimação das partes, determino o envio dos autos à superior instância, em razão da sentença anterior de ID 123187886. Recife, 02 de agosto de 2024. Milena Flores Ferraz Cintra Juíza de Direito " RECIFE, 17 de setembro de 2024. EDINALVA GUMERCINDO DA SILVA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho