Procedimento Comum Cível 0069614-65.2017.8.17.2001 - TJPE

Procedimento Comum Cível 0069614-65.2017.8.17.2001 - TJPE | JusConsulta

Movimentações

Arquivado Definitivamente

12/11/2024, 18:09

Transitado em Julgado em 06/11/2024

12/11/2024, 18:09

Decorrido prazo de NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO em 16/10/2024 23:59.

17/10/2024, 01:06

Decorrido prazo de CLEONICE MARIA DA SILVA em 16/10/2024 23:59.

17/10/2024, 01:06

Publicado Despacho\Intimação\Intimação (Outros) em 25/09/2024.

25/09/2024, 16:46

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 24/09/2024

25/09/2024, 16:46

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA ESTADO DE PERNAMBUCO, NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 179863796, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA 1. Relatório. Trata-se de ação ordinária COM PEDIDO DE TUTELA ajuizada por CLEONICE MARIA DA SILVA, qualificada à exordial, em face do ESTADO DE PERNAMBUCO e contra a CELPE, iigualmente qualificados, visando à exclusão da base de cálculo do ICMS pago na fatura de consumo de energia elétrica dos valores correspondentes às tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão e encargos de uso do sistema de distribuição (TUST, TUSD e EUSD), bem como ao ressarcimento da parcela do imposto paga sob esse título. Assevera que as tarifas impugnadas não se coadunam com a operação de circulação de mercadorias, que na espécie se traduz no consumo de energia elétrica. Sustenta que a contratação do fornecimento de energia difere-se do contrato de acesso à rede transmissão e distribuição, o qual se refere a operações de mero transporte ou deslocamento da mercadoria, alheias ao fato gerador do imposto de consumo da energia elétrica pelo consumidor final, nos termos preconizados pela Súmula 166, STJ. Com base nisso, defende que a incidência do ICMS sobre tais tarifas ofende o desenho constitucional do imposto, requerendo, ao final, em sede liminar, sejam expurgadas tais rubricas de sua base de cálculo, recaindo a exação unicamente sobre a contraprestação pela energia elétrica adquirida, cominando-se aos réus obrigação de não realizarem qualquer cobrança de ICMS nesse sentido. No mérito, pugna pela procedência do pedido para declaração da inexistência de relação jurídico tributária que obrigue o contribuinte ao pagamento do ICMS sobre tais tarifas, condenando-se o Estado e a CELPE à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos a este título. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Faz demais requerimentos de estilo e junta documentos. Houve decisão de Id 25677490 que deferiu o benefício da justiça gratuita, indeferindo o pedido de tutela. A CELPE apresentou contestação em ID n° 28749056. Preliminarmente, cita a necessidade de sobrestamento do feito, visto que o Colendo STJ afetou o EREsp 1163020 (TEMA 986 do STJ) ao rito dos recursos repetitivos, tendo determinado a imediata suspensão de todos os processos sobre o tema no território nacional. Levantou preliminar de ilegitimidade passiva da CELPE. No mérito, defende que o Convênio ICMS nº 59/2005 e depois pelo Convênio ICMS nº 135/2005, estenderam as obrigações principal e acessória a todos os consumidores conectados à rede básica, aos quais continuou equiparado o autoprodutor que dela retire energia. Idêntica orientação vem sendo adotada por algumas unidades federadas a respeito da TUSD e encargos setoriais, seja por meio de modificações em sua legislação, seja por meio de simples reinterpretação daquela preexistente. Já se tornou pacífico o entendimento de que a energia elétrica é mercadoria, ainda que especial, motivo pelo qual é admitida a cobrança de ICMS em relação às operações com tal produto. Tratamentos comercial e tributário específicos encontram-se estabelecidos para as atividades que tenham por objeto a energia elétrica, o que inclui a geração até a entrega da energia para o consumidor final, passando, inclusive, pela distribuição. Sendo assim, considera que os valores relativos à transmissão, distribuição e conexão necessários para que a energia chegue ao seu destino também devem ser considerados na formação da base de cálculo deste imposto estadual. Assim, a TUSD, que é tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como os encargos de conexão e os demais constantes e descritos nos contratos firmados entre as partes interessadas, devem ser considerados para a determinação da base de cálculo do ICMS devido ao Estado. Cita precedentes do STJ. Ao final, requer a improcedência. O Estado de Pernambuco apresentou contestação de Id 28819413. Preliminarmente, entende pela necessidade de suspensão dos Processos que versam sobre a presente matéria, em razão do REsp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos. No mérito, defende que incide o ICMS sobre operações relativas à energia elétrica, desde a produção até a última operação, de modo que a base de cálculo engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo. Por isso, em qualquer caso, seja nas vendas efetivadas no mercado livre, seja no caso do consumidor cativo, o ICMS deve incidir sobre o preço da operação final, sem o destaque de nenhum dos custos relativos às fases anteriores (transmissão, distribuição e outros custos do fornecimento). Ainda, considera que não há provas de indébito a ser restituído caso o contribuinte tenha se creditado do ICMS pago em sua escrita fiscal. Ao final, requereu a improcedência da ação. A parte autora foi intimada para apresentar réplica, deixando transcorrer o prazo legal in albis. Após, foi intimada para manifestar interesse na produção de provas, requerendo o julgamento antecipado da lide. Foi proferida decisão que sobrestou o feito, em razão da matéria estar afetada pelo STJ no Resp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986). É o relatório. Decido. 2. 2. Fundamentação. O presente feito comporta o julgamento antecipado da lide, uma vez que dispensada a produção de provas pelas partes, nos seguintes termos: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;” Com relação à preliminar de ilegitimidade passiva da NEOENERGIA, passo a apreciar a questão. Verifica-se que as permissionárias e as concessionárias de energia elétrica são responsáveis pelo recolhimento do tributo sobre as operações de energia elétrica, porém é o Estado que deve figurar no polo passivo da demanda que discute o ICMS incidente sobre encargos devidos em razão do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. No caso de operações interestaduais no mercado livre de energia, cabe ao consumidor o recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida e à distribuidora o recolhimento de ICMS incidente sobre as tarifas ou encargos de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD). As permissionárias e concessionárias de distribuição e comercialização de energia elétrica, embora responsáveis pelo recolhimento do tributo, não possuem legitimidade passiva ad causam para discussão sobre o ICMS incidente sobre encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica, pois simplesmente arrecadam e transferem os valores do tributo ao Estado, Réu desta ação. É isso que se abstrai do precedente do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). [...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. [...] ( EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/ 09/2013) Da mesma forma, o precedente do TJGO: PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Itamar de Lima APELAÇÃO CÍVEL Nº 5586349-75.2021.8.09.0170 Comarca de GOIÂNIA 3ª CÂMARA CÍVEL ([email protected]) APELANTE (S): Ceramica Sol Nascente Ltda - Me APELADA (S): Enel Distribuição RELATOR: DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS. ILEGALIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DA TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA MESMO APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, EFETIVIDADE DO PROCESSO E ECONOMIA PROCESSUAL. 1. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação onde se discute a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído pelo Estado de Goiás. 2. Admite-se a emenda da petição inicial para alteração do polo passivo da demanda, mesmo após a citação e apresentação de contestação, quando o ato não altera o pedido ou a causa de pedir, evitando-se com isso o ajuizamento de nova ação em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas, efetividade do processo e economia processual. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA RÉU: SENTENÇA CASSADA. (TJ-GO - AC: 55863497520218090170 CAMPINORTE, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Campinorte - Vara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) Dessa forma, acolho a preliminar suscitada pela NEOENERGIA para excluir do polo passivo da lide, extinguindo a relação jurídica processual por ausência das condições da ação, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC. Superadas as questões preliminares, passo a análise do mérito da demanda. Cinge-se a questão de fundo acerca da exigibilidade ou não das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica no cálculo do ICMS, conforme a pertinência ou não dessa cobrança em relação ao fato gerador do imposto e à sua configuração constitucional. Com efeito, a circulação de mercadoria deve ser entendida como o ato ou negócio jurídico hábil a provocar a transmissão de um direito ou bem. Segundo Geraldo Ataliba, circular significa para o direito mudar de titular, devendo a titularidade ser entendida como o poder jurídico de disposição sobre a coisa (ATALIBA, Geraldo. Núcleo de definição constitucional do ICM. RDT 25/111). No caso da energia elétrica, de acordo com a ilustração supra, pode-se afirmar que o fato gerador do ICMS sobre ela incidente se aperfeiçoa com o efetivo consumo da energia pelo consumidor final. A energia só entra na esfera de disponibilidade do adquirente, realizando o conteúdo da hipótese de incidência do imposto, no momento em que é consumida, verificando-se, neste exato ponto, a mudança de titularidade preconizada pela doutrina como traço distintivo da ocorrência do fato gerador do tributo. Isso implica que, considerando as etapas em que se desdobra a cadeia de produção da energia elétrica, as operações anteriores de produção e transporte não podem ser incluídas no conceito de Fato Gerador do ICMS, devendo ficar alijadas do espectro de incidência da exação, de modo que a cobrança do imposto sobre os custos inerentes a estas etapas incorre em manifesto excesso inconstitucional. Aliás, a energia em seu estado bruto de produção e deslocamento pelos canais do Sistema Interligado Nacional ainda não reveste a qualidade de mercadoria, porque sua movimentação nessa etapa da cadeia não se faz com objetivos mercantis, sendo, pois, coisa fora do comércio, o que desnatura a caracterização da hipótese de incidência do ICMS (que pressupõe o status de mercadoria do bem). Segundo Ricardo Alexandre, o que distingue a mercadoria dentro do conjunto de bens com valor econômico seria justamente a sua destinação comercial, traço que não se verifica nas operações de mera transmissão e distribuição de energia elétrica. Pelo contrário, essa conotação mercantil que confere a natureza de mercadoria ao bem só se verifica na operação final de saída da energia do estabelecimento fornecedor ao consumidor, de modo que, em tese, apenas esta etapa seria passível de incidência do ICMS. Ocorre, contudo, que essa abstração entre as etapas de geração e transporte de energia e de aquisição pelo consumidor final revela-se equivocada segundo a melhor doutrina especializada no mercado de energia elétrica, porque o funcionamento do sistema interligado nacional se dá de forma conjunta e incindível. Com efeito, o processo de produção da energia elétrica deve ser tomado de forma indivisível, não cabendo falar em transmissão e distribuição como etapas independentes, senão como elementos indissociáveis da operação final de consumo. Este, a propósito, foi o raciocínio encampado por recente jurisprudência do STJ. No precedente RE 1163020/RS ficou pacificado que “a peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador” do ICMS, justamente em razão da indivisibilidade que rege o processo de produção desse bem. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Diante disso, considerando o entendimento colacionado, de que o fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, deve ser interpretado como uma operação conjunta, abstraindo-se as etapas em que se decompõe a cadeia de produção do bem, tem-se que, a grandeza que melhor traduz o custo desse complexo fático reunido na operação única de aquisição de energia elétrica pelo consumidor final é a própria tarifa de energia cobrada na fatura do consumo, com todas as rubricas que a integram. De fato, é nesse sentido que igualmente aponta a legislação aplicável, havendo inclusive dispositivo constitucional determinando que a cobrança do ICMS sobre energia elétrica se faça desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final: § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes; II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Assim, os custos inerentes à cada fase da cadeia de produção do bem devem ser refletidos no preço final da operação de aquisição, o que se coaduna com o raciocínio adotado pelo STJ de que as atividades prévias de transmissão, distribuição e entrega, na verdade, constituem elementos integrantes da operação conjunta de prestação da energia elétrica realizada ao final. Posto isso, como elemento da expressão econômica do tributo, que deve refletir com fidelidade o conteúdo de seu fato gerador, tem-se que a base de cálculo do ICMS deve aglutinar todos os elementos componentes da tarifa de energia elétrica, incidindo sobre o valor total ali discriminado, o que, por óbvio, inclui as tarifas de distribuição e transmissão (TUST, TUSD e EUSD). Afinal, se o custo de produção do bem incorpora-se inevitavelmente ao seu preço final, nada mais justo que incorporá-lo ao espectro de incidência da base de cálculo do imposto, de modo que sua amputação destoaria da real dimensão econômica do fato que a exação tributária visa apreender, o que me impele à concluir pela inteira legitimidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas impugnadas na exordial. Assim, é perfeitamente admissível a cobrança do ICMS sobre o TUSD, TUST e EUSD, computando essas rubricas na base de cálculo do imposto. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986) estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, compreendo que não merece guarida o pleito autoral. Cito, assim, a tese fixada: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” No julgamento houve a modulação dos efeitos da decisão nos seguintes termos: "(...) Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que até 27 de março de 2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST, que passarão a incluir a TUSD/TUST na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)." Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 20/11/2017, a parte autora não foi beneficiada com a modulação supramencionada. 3. Dispositivo. Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0069614-65.2017.8.17.2001 AUTOR(A): CLEONICE MARIA DA SILVA Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela NEOENERGIA para excluir do polo passivo da lide, extinguindo a relação jurídica processual por ausência das condições da ação, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC e julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, CPC/2015. Condeno a parte demandante ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa em favor dos réus, nos termos do art. 85, § 2º e §3º, inciso I do CPC, suspendendo a exigibilidade do pagamento, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita. Não sujeito a reexame necessário. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se. Recife, data e assinatura por certificação digital. Jader Marinho dos Santos Juiz de Direito" RECIFE, 23 de setembro de 2024. CRISTIANE LEITE SILVA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

23/09/2024, 10:28

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

23/09/2024, 10:28

Expedição de despacho\intimação\intimação (outros).

23/09/2024, 10:25

Alterada a parte

23/09/2024, 10:22

Julgado improcedente o pedido

23/08/2024, 12:49

Conclusos para julgamento

22/08/2024, 14:36

Conclusos para o Gabinete

22/08/2024, 14:19

Documentos

SENTENÇA

•23/08/2024, 12:49

DECISÃO

•18/12/2019, 19:32

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA ESTADO DE PERNAMBUCO, NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 179863796, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA 1. Relatório. Trata-se de ação ordinária COM PEDIDO DE TUTELA ajuizada por CLEONICE MARIA DA SILVA, qualificada à exordial, em face do ESTADO DE PERNAMBUCO e contra a CELPE, iigualmente qualificados, visando à exclusão da base de cálculo do ICMS pago na fatura de consumo de energia elétrica dos valores correspondentes às tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão e encargos de uso do sistema de distribuição (TUST, TUSD e EUSD), bem como ao ressarcimento da parcela do imposto paga sob esse título. Assevera que as tarifas impugnadas não se coadunam com a operação de circulação de mercadorias, que na espécie se traduz no consumo de energia elétrica. Sustenta que a contratação do fornecimento de energia difere-se do contrato de acesso à rede transmissão e distribuição, o qual se refere a operações de mero transporte ou deslocamento da mercadoria, alheias ao fato gerador do imposto de consumo da energia elétrica pelo consumidor final, nos termos preconizados pela Súmula 166, STJ. Com base nisso, defende que a incidência do ICMS sobre tais tarifas ofende o desenho constitucional do imposto, requerendo, ao final, em sede liminar, sejam expurgadas tais rubricas de sua base de cálculo, recaindo a exação unicamente sobre a contraprestação pela energia elétrica adquirida, cominando-se aos réus obrigação de não realizarem qualquer cobrança de ICMS nesse sentido. No mérito, pugna pela procedência do pedido para declaração da inexistência de relação jurídico tributária que obrigue o contribuinte ao pagamento do ICMS sobre tais tarifas, condenando-se o Estado e a CELPE à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos a este título. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). Faz demais requerimentos de estilo e junta documentos. Houve decisão de Id 25677490 que deferiu o benefício da justiça gratuita, indeferindo o pedido de tutela. A CELPE apresentou contestação em ID n° 28749056. Preliminarmente, cita a necessidade de sobrestamento do feito, visto que o Colendo STJ afetou o EREsp 1163020 (TEMA 986 do STJ) ao rito dos recursos repetitivos, tendo determinado a imediata suspensão de todos os processos sobre o tema no território nacional. Levantou preliminar de ilegitimidade passiva da CELPE. No mérito, defende que o Convênio ICMS nº 59/2005 e depois pelo Convênio ICMS nº 135/2005, estenderam as obrigações principal e acessória a todos os consumidores conectados à rede básica, aos quais continuou equiparado o autoprodutor que dela retire energia. Idêntica orientação vem sendo adotada por algumas unidades federadas a respeito da TUSD e encargos setoriais, seja por meio de modificações em sua legislação, seja por meio de simples reinterpretação daquela preexistente. Já se tornou pacífico o entendimento de que a energia elétrica é mercadoria, ainda que especial, motivo pelo qual é admitida a cobrança de ICMS em relação às operações com tal produto. Tratamentos comercial e tributário específicos encontram-se estabelecidos para as atividades que tenham por objeto a energia elétrica, o que inclui a geração até a entrega da energia para o consumidor final, passando, inclusive, pela distribuição. Sendo assim, considera que os valores relativos à transmissão, distribuição e conexão necessários para que a energia chegue ao seu destino também devem ser considerados na formação da base de cálculo deste imposto estadual. Assim, a TUSD, que é tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como os encargos de conexão e os demais constantes e descritos nos contratos firmados entre as partes interessadas, devem ser considerados para a determinação da base de cálculo do ICMS devido ao Estado. Cita precedentes do STJ. Ao final, requer a improcedência. O Estado de Pernambuco apresentou contestação de Id 28819413. Preliminarmente, entende pela necessidade de suspensão dos Processos que versam sobre a presente matéria, em razão do REsp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos. No mérito, defende que incide o ICMS sobre operações relativas à energia elétrica, desde a produção até a última operação, de modo que a base de cálculo engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo. Por isso, em qualquer caso, seja nas vendas efetivadas no mercado livre, seja no caso do consumidor cativo, o ICMS deve incidir sobre o preço da operação final, sem o destaque de nenhum dos custos relativos às fases anteriores (transmissão, distribuição e outros custos do fornecimento). Ainda, considera que não há provas de indébito a ser restituído caso o contribuinte tenha se creditado do ICMS pago em sua escrita fiscal. Ao final, requereu a improcedência da ação. A parte autora foi intimada para apresentar réplica, deixando transcorrer o prazo legal in albis. Após, foi intimada para manifestar interesse na produção de provas, requerendo o julgamento antecipado da lide. Foi proferida decisão que sobrestou o feito, em razão da matéria estar afetada pelo STJ no Resp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986). É o relatório. Decido. 2. 2. Fundamentação. O presente feito comporta o julgamento antecipado da lide, uma vez que dispensada a produção de provas pelas partes, nos seguintes termos: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;” Com relação à preliminar de ilegitimidade passiva da NEOENERGIA, passo a apreciar a questão. Verifica-se que as permissionárias e as concessionárias de energia elétrica são responsáveis pelo recolhimento do tributo sobre as operações de energia elétrica, porém é o Estado que deve figurar no polo passivo da demanda que discute o ICMS incidente sobre encargos devidos em razão do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica. No caso de operações interestaduais no mercado livre de energia, cabe ao consumidor o recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida e à distribuidora o recolhimento de ICMS incidente sobre as tarifas ou encargos de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD). As permissionárias e concessionárias de distribuição e comercialização de energia elétrica, embora responsáveis pelo recolhimento do tributo, não possuem legitimidade passiva ad causam para discussão sobre o ICMS incidente sobre encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica, pois simplesmente arrecadam e transferem os valores do tributo ao Estado, Réu desta ação. É isso que se abstrai do precedente do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). [...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. [...] ( EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2013, DJe 06/ 09/2013) Da mesma forma, o precedente do TJGO: PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Itamar de Lima APELAÇÃO CÍVEL Nº 5586349-75.2021.8.09.0170 Comarca de GOIÂNIA 3ª CÂMARA CÍVEL ([email protected]) APELANTE (S): Ceramica Sol Nascente Ltda - Me APELADA (S): Enel Distribuição RELATOR: DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS. ILEGALIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DA TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA MESMO APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, EFETIVIDADE DO PROCESSO E ECONOMIA PROCESSUAL. 1. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação onde se discute a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído pelo Estado de Goiás. 2. Admite-se a emenda da petição inicial para alteração do polo passivo da demanda, mesmo após a citação e apresentação de contestação, quando o ato não altera o pedido ou a causa de pedir, evitando-se com isso o ajuizamento de nova ação em respeito aos princípios da instrumentalidade das formas, efetividade do processo e economia processual. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA RÉU: SENTENÇA CASSADA. (TJ-GO - AC: 55863497520218090170 CAMPINORTE, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Campinorte - Vara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) Dessa forma, acolho a preliminar suscitada pela NEOENERGIA para excluir do polo passivo da lide, extinguindo a relação jurídica processual por ausência das condições da ação, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC. Superadas as questões preliminares, passo a análise do mérito da demanda. Cinge-se a questão de fundo acerca da exigibilidade ou não das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica no cálculo do ICMS, conforme a pertinência ou não dessa cobrança em relação ao fato gerador do imposto e à sua configuração constitucional. Com efeito, a circulação de mercadoria deve ser entendida como o ato ou negócio jurídico hábil a provocar a transmissão de um direito ou bem. Segundo Geraldo Ataliba, circular significa para o direito mudar de titular, devendo a titularidade ser entendida como o poder jurídico de disposição sobre a coisa (ATALIBA, Geraldo. Núcleo de definição constitucional do ICM. RDT 25/111). No caso da energia elétrica, de acordo com a ilustração supra, pode-se afirmar que o fato gerador do ICMS sobre ela incidente se aperfeiçoa com o efetivo consumo da energia pelo consumidor final. A energia só entra na esfera de disponibilidade do adquirente, realizando o conteúdo da hipótese de incidência do imposto, no momento em que é consumida, verificando-se, neste exato ponto, a mudança de titularidade preconizada pela doutrina como traço distintivo da ocorrência do fato gerador do tributo. Isso implica que, considerando as etapas em que se desdobra a cadeia de produção da energia elétrica, as operações anteriores de produção e transporte não podem ser incluídas no conceito de Fato Gerador do ICMS, devendo ficar alijadas do espectro de incidência da exação, de modo que a cobrança do imposto sobre os custos inerentes a estas etapas incorre em manifesto excesso inconstitucional. Aliás, a energia em seu estado bruto de produção e deslocamento pelos canais do Sistema Interligado Nacional ainda não reveste a qualidade de mercadoria, porque sua movimentação nessa etapa da cadeia não se faz com objetivos mercantis, sendo, pois, coisa fora do comércio, o que desnatura a caracterização da hipótese de incidência do ICMS (que pressupõe o status de mercadoria do bem). Segundo Ricardo Alexandre, o que distingue a mercadoria dentro do conjunto de bens com valor econômico seria justamente a sua destinação comercial, traço que não se verifica nas operações de mera transmissão e distribuição de energia elétrica. Pelo contrário, essa conotação mercantil que confere a natureza de mercadoria ao bem só se verifica na operação final de saída da energia do estabelecimento fornecedor ao consumidor, de modo que, em tese, apenas esta etapa seria passível de incidência do ICMS. Ocorre, contudo, que essa abstração entre as etapas de geração e transporte de energia e de aquisição pelo consumidor final revela-se equivocada segundo a melhor doutrina especializada no mercado de energia elétrica, porque o funcionamento do sistema interligado nacional se dá de forma conjunta e incindível. Com efeito, o processo de produção da energia elétrica deve ser tomado de forma indivisível, não cabendo falar em transmissão e distribuição como etapas independentes, senão como elementos indissociáveis da operação final de consumo. Este, a propósito, foi o raciocínio encampado por recente jurisprudência do STJ. No precedente RE 1163020/RS ficou pacificado que “a peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador” do ICMS, justamente em razão da indivisibilidade que rege o processo de produção desse bem. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Diante disso, considerando o entendimento colacionado, de que o fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, deve ser interpretado como uma operação conjunta, abstraindo-se as etapas em que se decompõe a cadeia de produção do bem, tem-se que, a grandeza que melhor traduz o custo desse complexo fático reunido na operação única de aquisição de energia elétrica pelo consumidor final é a própria tarifa de energia cobrada na fatura do consumo, com todas as rubricas que a integram. De fato, é nesse sentido que igualmente aponta a legislação aplicável, havendo inclusive dispositivo constitucional determinando que a cobrança do ICMS sobre energia elétrica se faça desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final: § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes; II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Assim, os custos inerentes à cada fase da cadeia de produção do bem devem ser refletidos no preço final da operação de aquisição, o que se coaduna com o raciocínio adotado pelo STJ de que as atividades prévias de transmissão, distribuição e entrega, na verdade, constituem elementos integrantes da operação conjunta de prestação da energia elétrica realizada ao final. Posto isso, como elemento da expressão econômica do tributo, que deve refletir com fidelidade o conteúdo de seu fato gerador, tem-se que a base de cálculo do ICMS deve aglutinar todos os elementos componentes da tarifa de energia elétrica, incidindo sobre o valor total ali discriminado, o que, por óbvio, inclui as tarifas de distribuição e transmissão (TUST, TUSD e EUSD). Afinal, se o custo de produção do bem incorpora-se inevitavelmente ao seu preço final, nada mais justo que incorporá-lo ao espectro de incidência da base de cálculo do imposto, de modo que sua amputação destoaria da real dimensão econômica do fato que a exação tributária visa apreender, o que me impele à concluir pela inteira legitimidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas impugnadas na exordial. Assim, é perfeitamente admissível a cobrança do ICMS sobre o TUSD, TUST e EUSD, computando essas rubricas na base de cálculo do imposto. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986) estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, compreendo que não merece guarida o pleito autoral. Cito, assim, a tese fixada: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” No julgamento houve a modulação dos efeitos da decisão nos seguintes termos: "(...) Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que até 27 de março de 2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST, que passarão a incluir a TUSD/TUST na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)." Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 20/11/2017, a parte autora não foi beneficiada com a modulação supramencionada. 3. Dispositivo. Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0069614-65.2017.8.17.2001 AUTOR(A): CLEONICE MARIA DA SILVA Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela NEOENERGIA para excluir do polo passivo da lide, extinguindo a relação jurídica processual por ausência das condições da ação, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC e julgo improcedente o pedido, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, CPC/2015. Condeno a parte demandante ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa em favor dos réus, nos termos do art. 85, § 2º e §3º, inciso I do CPC, suspendendo a exigibilidade do pagamento, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita. Não sujeito a reexame necessário. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se. Recife, data e assinatura por certificação digital. Jader Marinho dos Santos Juiz de Direito" RECIFE, 23 de setembro de 2024. CRISTIANE LEITE SILVA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho

24/09/2024, 00:00

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Partes do Processo(234)

Arquivado Definitivamente

Transitado em Julgado em 06/11/2024

Decorrido prazo de NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO em 16/10/2024 23:59.

Decorrido prazo de CLEONICE MARIA DA SILVA em 16/10/2024 23:59.

Publicado Despacho\Intimação\Intimação (Outros) em 25/09/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 24/09/2024

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Expedição de Publicação ao Diário de Justiça Eletrônico Nacional.

Expedição de despacho\intimação\intimação (outros).

Alterada a parte

Julgado improcedente o pedido

Conclusos para julgamento

Conclusos para o Gabinete

Todas as movimentações(46)