Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Garanhuns, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 180530968, conforme segue transcrito abaixo: " SENTENÇA
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA Vara da Fazenda Pública da Comarca de Garanhuns Processo nº 0001028-96.2017.8.17.2640 AUTOR(A): CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE GARANHUNS
Vistos, etc.
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária c/c repetição de indébito e pedido de tutela antecipada movida pela parte autora em desfavor do ESTADO DE PERNAMBUCO alegando, em resumo, que o ICMS tem como fato gerador as operações referentes à circulação de mercadoria e prestação de serviços, de forma que o imposto, nos casos de fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora, deve incidir unicamente sobre o valor do consumo efetivo, e não sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição, transmissão, PIS, PASEP, COFINS, perdas e encargos como exige o réu. Objetiva, assim, seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e o requerido para afastar o recolhimento do ICMS sobre os sistemas de distribuição, transmissão, PIS, PASEP, COFINS, devendo incidir apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida; bem como seja a parte autora restituída, em dobro, de todos os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, em dobro, acrescidos de correção monetária e juros legais. Foi indeferida a tutela de urgência e deferida gratuidade judicial Citado, o Estado de Pernambuco contestou a ação arguindo as preliminares de ausência de direito e gratuidade judiciária, impugnando o valor da causa, ilegitimidade ativa, falta de interesse de agir. No mérito, aduz que o ICMS deve abarcar toda a operação e incidir sobre o valor respectivo. O fornecimento pressupõe a existência de transmissão e distribuição e, portanto, a TUSD e TUST se incluem no núcleo da incidência tributária. O ICMS alcança as operações relativas à energia elétrica, não fazendo qualquer distinção a natureza destas operações. A base de cálculo do imposto é o valor da operação, e não o custo do consumo de energia isoladamente considerado. Arguiu, ainda, prescrição quinquenal. E, assim, vieram-me os autos conclusos para desenlace. Eis o relatório do feito. O que tudo bem visto, examinado e ponderado, passo a DECIDIR: Antes de ingressar no mérito da lide, faz-se necessário o enfrentamento da questão preliminar ainda pendente. De chofre, mantenho a concessão de gratuidade judicial por não vislumbrar elementos que afastem, neste caso em concreto, a presunção de hipossuficiência. Rejeito a impugnação ao valor da causa, por ter sido apresentado de forma vaga e genérica, ou seja, não há impugnação específica e motivada, considerando ainda que o cálculo do valor devido, em caso de procedência da ação, será realizado na fase de liquidação da sentença, ocasião em que os documentos necessários e comprobatórios do pagamento poderão ser juntados. Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa. A parte autora é legitimada para a ação, posto que é a consumidora final da energia elétrica e quem suporta o encargo financeiro do tributo repassado na conta ou fatura. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento de que "o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica" (REsp nº 1.299.303-SC, da relatoria do Ministro César Asfor Rocha, processado no regime do art. 543-C do CPC, j. 08.08.2012. DJe 14.08.2012). Afasto a preliminar de falta de interesse de agir, mormente o fato de a necessidade e eventual utilidade que o resultado prático desta ação, em análise abstrata, possa conferir a quem pede. As condições para se proferir julgamento de mérito também estão atendidas, tendo em vista que devem ser aferidas in statu assertionis e, no caso, foram suficientemente demonstradas. Verifico que as partes são legítimas e o interesse de agir foi comprovado. Por estas razões, rejeito a(s) preliminare(s) e passo a analisar o mérito da demanda. No ponto, convém registrar a regularidade processual, encontrando-se o feito isento de vício ou nulidades, sem falhas a sanar, havendo sido devidamente observados, durante a sua tramitação, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Finalmente, esclareço que o feito comporta julgamento antecipado nos termos do art. 355, I do NCPC, porquanto a matéria controvertida é essencialmente de direito, não havendo necessidade da produção de provas em audiência, de modo que as provas documentais constantes dos autos são suficientes para a solução da lide. Analisando os autos, tenho que a ação é improcedente. O ICMS caracteriza-se como tributo incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias. O fato gerador "circulação de mercadoria" do ICMS se verifica na transferência de titularidade do bem jurídico em questão a outrem. Entendimento até então recente era no sentido de que o fato gerador do tributo é a saída do produto do estabelecimento, sendo devido o imposto somente com a entrega ao seu destinatário, quando ocorre a efetiva transferência da posse ou propriedade. O efetivo consumo, pelo destinatário final, é imprescindível para a caracterização do fato gerador do tributo. As etapas de transmissão e distribuição da energia elétrica não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, pois, tratando-se de atividades-meio, não podiam ser tratadas como circulação de mercadoria. Todavia, ora sob novo enfoque, tem-se que o fornecimento da energia elétrica só se concretiza pela ocorrência simultânea da transmissão, distribuição e consumo, não permitindo a dissociação das etapas de transmissão e distribuição desse contexto. Nesse passo, as etapas de transmissão e distribuição configuram atividade inerente ao fornecimento de energia elétrica, sem as quais o consumo não é possível. A energia elétrica não pode ser equiparada a um bem tradicional que aguarda transporte em determinado estabelecimento comercial, mas uma transformação físico-química em cadeia que ocorre por toda a extensão do material condutor. Não existe energia elétrica sem corrente elétrica transmitida por um condutor, de modo que não se pode conceber o consumo de energia sem um sistema de transmissão e distribuição. São fenômenos quase instantâneos afetos a toda extensão do material condutor. Portanto, pode-se dizer que os atos de geração, transmissão, distribuição e consumo de energia são simultâneos e indissociáveis, protraindo-se no tempo em operações que se renovam indistintamente enquanto perdura a situação de consumo. Em outras palavras, é impossível a decomposição das etapas, eis que a remoção de um destes elos interrompe imediatamente toda a cadeia de fornecimento da energia. Inexiste, ao contrário do que ocorre com o transporte de mercadorias físicas, operações de armazenagem e remessa de mercadoria estocada que poderiam sobreviver, ao menos por certo período, à inativação do centro de produção. A malha energética, por decorrência lógica, é una, e dela aproveitarão quaisquer consumidores conectados a este enorme sistema.
Trata-se de sistema único cuja existência depende do bom funcionamento de toda estrutura da cadeia produtiva. Assim, é razoável inferir que geradores e distribuidores fazem parte da mesma rede indistinta de entrega de energia, inexistindo subdivisões de geração, estocagem, transporte e entrega. A existência do produto final "energia elétrica" está intrinsecamente ligado à existência de corrente elétrica, que por sua vez depende da existência do sistema de transmissão e distribuição tanto quanto do de geração e consumo. Com base nestas assertivas, seria incorreto considerar os elos de distribuição e de transmissão de energia como atividades-meio, eis que inerentes ao próprio fornecimento de energia elétrica. Forçoso, então, concluir pela indissociabilidade destas atividades do ciclo de fornecimento de energia elétrica. É este o entendimento mais recente esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no voto vencedor de lavra do Ministro Gurgel de Faria: "(...) Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. Nesta esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, §9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem "cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário. Confira-se esse comando constitucional: §9º. Até que a lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidentes sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. (Grifos acrescidos). Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar 87/1996, em seu art. 9º, §1º, II. Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na base de cálculo. Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e distribuição, entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação. (....) Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do artigo 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996." (Resp nº 1.163.020 RS 2009/0205525-4; Relator Ministro Gurgel de Faria; j. 21/03/2017). Conforme explanado pelo eminente Ministro Relator em seu voto, o fracionamento administrativo da atividade em nada influi na materialização do fato gerador, que mantém-se intacto independente de deliberações organizacionais de ordem política. Colaciono precedente do Egr. Tribunal de Justiça de São Paulo: "(...) Ora, se o ICMS sobre energia elétrica incidisse sobre uma hipotética circulação desta mercadoria, em processo produtivo multifásico, os princípios constitucionais exigiriam sua não-cumulatividade. Não é isso que ocorre: justamente porque a operação de fornecimento de energia elétrica tem especificidades condizentes com a própria natureza da geração, transmissão e distribuição de energia, como visto, sua incidência se dá de forma monofásica. Uma vez visto que a energia elétrica está na corrente elétrica que passa das usinas de geração, pelos sistemas de transmissão e de distribuição, e fica disponível aos consumidores, é preciso apenas identificar a função de cada um destes elementos que compõem o sistema. (...) Ou seja, dentro do sistema que compõe a rede de energia elétrica, existem diferentes estruturas que dão suporte ao seu fornecimento. Há os geradores de energia elétrica; há a rede de transmissão; há a rede de distribuição. Cada um deles ocupa um lugar e uma função no amplo espaço da rede de energia elétrica de um país, ou de uma região. Contudo, seria errôneo entender que a energia elétrica seria adquirida, armazenada e transportada de uma destas estruturas para outra, como se fossem estabelecimentos comerciais de um mesmo fornecedor. Como visto, a corrente elétrica simplesmente está presente na rede, desde os geradores, passando pelos transmissores e distribuidores, ficando disponível ao consumidor que se conectar à rede. Tanto a geração, como a transmissão e a distribuição são indispensáveis para a existência de uma rede de energia que viabiliza seu fornecimento a toda a coletividade de consumidores. Sem geração, não há energia; sem transmissão, não haveria ligação adequada entre os geradores e os grandes centros consumidores; sem distribuição, não haveria a ramificação adequada dentro dos próprios centros consumidores (cidades), viabilizando a seu consumo individual. Todas essas estruturas, observe-se, compõem o imenso condutor de corrente elétrica, no qual a energia se encontra em forma permanentemente disponível. (...)" (Apelação nº 1012038-09.2015.8.26.0032; Relator Vicente de Abreu Amadei; j. 27/09/2016) Por fim, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024-TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia--define-Primeira-Secao.aspx) Frente a este panorama, a conclusão inarredável é a da legitimidade da inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO o pedido formulado na presente ação, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, conforme fundamentação acima. Pela sucumbência, arcará a parte autora com o pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), com base no art. 85, § 8º do CPC, ficando a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, face à concessão dos benefícios da justiça gratuita. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, arquivem-se os autos. Apresentado Recurso de Apelação por qualquer uma das partes, intime-se a parte adversa para apresentar contrarrazões, a fazenda pública no prazo de 30(trinta) dias e o jurisdicionado no prazo de15 (quinze) dias. Juntada contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Cumpra-se. Garanhuns, 29 de agosto de 2024. Glacidelson Antonio da Silva Juiz de Direito " GARANHUNS, 24 de setembro de 2024. RAISSA MARCAL DE BARROS FERREIRA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho