Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: PRISCILA IZABEL BORBA DA CUNHA ADVOGADO: RAFAELLA C. GUIMARÃES
APELADO: SUL AMERICA SEGUROS GERAIS S/A ADVOGADO: RENATA S. C. VITA RELATOR: DES. ADALBERTO DE OLIVEIRA MELO SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DECISÃO TERMINATIVA
Intimação (Outros) - PODER JUDICIÁRIO ESTADO DE PERNAMBUCO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DO DESEMBARGADOR ADALBERTO DE OLIVEIRA MELO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003296-37.2016.8.17.2001
Cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedentes pedido de revisão de reajuste por mudança de faixa etária, em plano de saúde coletivo novo, e de indenização por danos morais, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, com pagamento suspendo diante dos benefícios de gratuidade deferidos. (ID 6049203) Sustentou em seu apelo que é consumidora, idosa com Alzheimer e hipossuficiente, que teria firmado contrato de plano de saúde suplementar com a ré, ora apelada, em abril de 2012, tendo sofrido reajustes anuais que majoraram significativamente sua mensalidade, inicialmente fixada em R$ 366,09, culminando com reajuste por mudança para última faixa etária (59 anos), em janeiro de 2016, superior a 130%, quando passou para R$ 1.582,19, o que reputou abusivo e contra os princípios da relação de consumo; assim, considerando sua remuneração mensal de R$ 4.000,00, tal reajuste prejudicaria seu sustento e a realização de tratamento à sua enfermidade. Pediu, então, seja declarada a abusividade e exclusão deste reajuste ou, subsidiariamente, seja reduzido para 11,75%, além de condenar a operadora a pagar indenização por danos morais. (ID 6049206) Contrarrazões no ID 6049221. É o relatório. DECIDO. Defiro os benefícios de gratuidade da justiça igualmente nesta segunda instância e conheço a apelação, uma vez preenchidos os requisitos processuais de admissibilidade. Pois bem, com a entrada em vigor da Lei nº 9.961/2000, criando a Agência Nacional de Saúde – ANS, a referida autarquia assumiu a responsabilidade de controlar os reajustes e revisões de mensalidade dos planos de saúde oferecidos no mercado (incisos XVII e XVIII do artigo 4º), de acordo o tipo de contrato. Relativamente aos reajustes, as previsões normativas da Lei 9.656/98, apesar de vedarem aumentos abusivos e desproporcionais em prejuízo ao consumidor, permitem reajustes e atualizações dos prêmios, que viabilizam o sistema de assistência à saúde suplementar. As previsões contratuais para aumentos de mensalidade com base na mudança de faixa etária do segurado, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos, se fundamenta no mutualismo e na solidariedade de financiamento do sistema entre as diferentes faixas etárias. Serão, portanto, os reajustes considerados adequados e razoáveis sempre que o percentual for justificado atuarialmente. As cláusulas de reajuste dos planos coletivos com 30 ou mais beneficiários são estipuladas por livre negociação entre a pessoa jurídica contratante e a operadora ou administradora de benefícios contratada (arts. 13 e 16 da Resolução Normativa nº 171/2008, da ANS). Assim, o reajuste fixado pela Agência Nacional de Saúde – ANS é válido apenas para planos individuais/familiares que não contenham expressas variações, consoante Lei 9.656/98 e arts. 2º e 10 da Resolução Normativa nº 171/2008, da ANS: Art. 2º Dependerá de prévia autorização da ANS a aplicação de reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos individuais e familiares de assistência suplementar à saúde que tenham sido contratados após 1º de janeiro de 1999 ou adaptados à Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998.[...] Art. 10. Quando da aplicação dos reajustes autorizados pela ANS, deverá constar de forma clara e precisa, no boleto de pagamento enviado aos beneficiários, o percentual autorizado, o número do ofício da ANS que autorizou o reajuste aplicado, nome, código e número de registro do plano e o mês previsto para o próximo reajuste. Parágrafo único. Nas hipóteses do artigo 6º, § 3º e do artigo 9º, §§ 1º e 4º, deverá constar de forma clara e precisa o valor referente à cobrança retroativa. [...] Art. 13. Para os planos coletivos médico-hospitalares, com ou sem cobertura odontológica, com formação de preço pré-estabelecido, assim definidos pelo item 11.1 do anexo II da Resolução Normativa - RN nº 100, de 3 de junho de 2005, independente da data da celebração do contrato, deverão ser informados à ANS: I - os percentuais de reajuste e revisão aplicados; e II - as alterações de co-participação e franquia. [...] Art. 16. Os boletos e faturas de cobrança com a primeira parcela reajustada dos planos coletivos, deverão conter as seguintes informações: I - se o plano é coletivo com ou sem patrocínio, conforme o caso, de acordo com definição prevista no anexo II da Resolução Normativa - RN nº 100, de 3 de junho de 2005; II - o nome do plano, nº do registro do plano na ANS ou código de identificação no Sistema de Cadastro de Planos Antigos, e número do contrato ou da apólice; III - data e percentual do reajuste aplicado ao contrato coletivo; IV - valor cobrado; e V - que o reajuste será comunicado à ANS em até trinta dias após sua aplicação, por força do disposto nesta Resolução. § 1º Sempre que houver cobrança mensal dos beneficiários, por qualquer meio, como desconto em folha ou débito bancário, ainda que não sejam emitidos pela operadora, esta deverá diligenciar para que os beneficiários recebam, no mês do reajuste, um documento contendo as informações previstas neste artigo. § 2º No documento previsto no parágrafo anterior, a informação tratada no inciso IV deverá especificar o valor ou a parcela para pagamento do beneficiário. Art. 16-A. Todos os valores cobrados devem ser discriminados, inclusive, as despesas acessórias, tais como as tarifas bancárias, as coberturas adicionais contratadas em separado, multa e juros. (Artigo acrescentado pela Resolução DC/ANS Nº 362 DE 04/12/2014, efeitos a partir de 01/05/2015). E para os contratos com até 30 beneficiários, nos moldes do art. 9º, da Resolução Normativa nº 309/2012 da ANS: Art. 3º. É obrigatório às operadoras de planos privados de assistência à saúde formar um agrupamento com todos os seus contratos coletivos com menos de 30 (trinta) beneficiários para o cálculo do percentual de reajuste que será aplicado a esse agrupamento. [...] Art. 4º. Ressalvada a hipótese prevista no artigo 5º, a operadora, após a apuração da quantidade de beneficiários prevista artigo 6º, calculará um único percentual de reajuste, que deverá ser aplicado para todo o agrupamento dos seus contratos coletivos, independentemente do plano contratado. [...] Art. 9° Para a aplicação do percentual de reajuste calculado, não será necessária a autorização prévia da ANS, porém, poderão ser solicitados, a qualquer tempo, a metodologia e os dados utilizados pela operadora no cálculo do reajuste do agrupamento para a verificação do percentual aplicado. Segundo a própria ANS, o percentual proposto deve ser fundamentado pela operadora, com disponibilização dos cálculos para conferência pela pessoa jurídica contratante, cuja participação é fundamental no ato da negociação do reajuste. A ausência de submissão pelos planos de saúde coletivo aos índices da ANS não significa o aumento pode ocorrer de forma arbitrária e desproporcional, sem parâmetros prefixados e informados aos consumidores, tampouco sem que haja transparência nos cálculos dos índices de sinistralidade. Justamente por não obedecerem aos limites estabelecidos pela ANS, a fórmula do reajuste deve estar no contrato de maneira clara, cabendo à seguradora o ônus de demonstrar o acerto dos aumentos aplicados perante os beneficiários, nos moldes da Resolução Normativa nº 389/2015 da ANS (revogado pela RN 509/22, com idêntico conteúdo), e do art. 6°, inc. VIII, do CDC, a saber: Art. 14. A operadora deverá disponibilizar à pessoa jurídica contratante de plano coletivo empresarial ou por adesão, com formação de preço pré-estabelecido, assim definidos na Resolução Normativa nº 85, de 7 de dezembro de 2004, um extrato pormenorizado contendo os itens considerados para o cálculo do reajuste conforme cláusula contratual ou estabelecido em negociação. §1º O extrato pormenorizado de que trata o caput deverá ser disponibilizado com o mínimo de 30 (trinta) dias de antecedência da data prevista para a aplicação do reajuste. §2º Quando a administradora de benefícios participar, de qualquer forma, da negociação de reajuste dos contratos, o fornecimento do extrato pormenorizado previsto no caput deverá se dar diretamente a esta, no prazo do §1º deste artigo, devendo repassá-lo para a pessoa jurídica contratante, em até 10 dias. § 3º O previsto no § 2º não impede que a pessoa jurídica contratante solicite o extrato diretamente à operadora, na forma do caput. § 4° Se, em observância ao contrato, não houver conclusão do cálculo do reajuste com antecedência de trinta dias, deverá ser apresentado o cálculo parcial efetuado com base nas informações disponíveis. § 5° Na situação prevista no § 4º, o cálculo definitivo deverá ser disponibilizado com até dez dias de antecedência da data prevista para a aplicação do reajuste. Art. 15. O extrato pormenorizado de que trata o art. 14 deverá conter, ao menos: I – o critério técnico adotado para o reajuste e a definição dos parâmetros e das variáveis utilizados no cálculo; II – a demonstração da memória de cálculo realizada para a definição do percentual de reajuste e o período de observação; e III – o canal de atendimento da operadora para esclarecimento de dúvidas quanto ao extrato apresentado. Parágrafo único. Na hipótese de o contrato estipulado prever um índice específico para o reajuste, a operadora deverá informar o valor referente ao período a que corresponde o reajuste. Art. 16. Após a efetiva aplicação do reajuste, os beneficiários, titulares ou dependentes, poderão solicitar formalmente o extrato pormenorizado para a administradora de benefícios ou operadora, que terão o prazo máximo de 10 (dez) dias para seu fornecimento. Art. 17. O disposto neste Capítulo aplica-se para todo tipo de agrupamento de contratos, devendo ser respeitadas as questões atinentes ao sigilo inerentes às informações de cada contrato coletivo. Destarte, na contratação de planos de saúde coletivos há maior poder de negociação das cláusulas contratuais, inexistindo desigualdade contratual como se afere nos pactos individuais/familiares. A empresa contratante/estipulante tem total acesso às informações de custos e índices aplicados ao consumidor final, detendo ela o poder e o dever de conferência e negociação junto à seguradora quanto aos reajustes incidentes. Trago o entendimento firmado no julgamento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial em procedimento de recursos repetitivos (REsp. 1568244/RJ – TEMA 952): RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO. 1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998). 2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança de faixa etária do beneficiário encontra fundamento no mutualismo (regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos. 3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de idade mais avançada paguem um valor compatível com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção à saúde. 4. Para que as contraprestações financeiras dos idosos não ficassem extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, a forçar que os de mais tenra idade suportassem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado). 5. As mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade para eles, o que colocaria em colapso todo o sistema de saúde suplementar em virtude do fenômeno da seleção adversa (ou antisseleção). 6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato. 7. Para evitar abusividades (Súmula nº 469/STJ) nos reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais: a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas. 8. A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde por inserção do usuário em nova faixa de risco, sobretudo de participantes idosos, deverá ser aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será adequado e razoável sempre que o percentual de majoração for justificado atuarialmente, a permitir a continuidade contratual tanto de jovens quanto de idosos, bem como a sobrevivência do próprio fundo mútuo e da operadora, que visa comumente o lucro, o qual não pode ser predatório, haja vista a natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado. 9. Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença. 10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. 11. CASO CONCRETO: Não restou configurada nenhuma política de preços desmedidos ou tentativa de formação, pela operadora, de "cláusula de barreira" com o intuito de afastar a usuária quase idosa da relação contratual ou do plano de saúde por impossibilidade financeira. Longe disso, não ficou patente a onerosidade excessiva ou discriminatória, sendo, portanto, idôneos o percentual de reajuste e o aumento da mensalidade fundados na mudança de faixa etária da autora. 12. Recurso especial não provido. (STJ- 2ª Seção, REsp 1568244/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14/12/2016, DJe 19/12/2016) Note-se que o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça avaliou a legitimidade dos reajustes por mudança de faixa etária de forma geral – não se limitando às hipóteses relativas aos planos de pessoas maiores de sessenta anos –, definindo a necessidade de comprovação de aumentos de despesas por parte das operadoras dos planos. Conclui-se, então, pelas seguintes premissas: a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS. E, na hipótese de omissão contratual, ou falta de clareza, o reajuste anual de preços seguirá os limites impostos pela ANS, salvo operadoras que assinaram Termo de Compromisso com a ANS. b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas. E, recentemente, o STJ enfrentou a questão envolvendo a validade de cláusula contratual de plano de saúde coletivo que prevê reajuste por faixa etária e o ônus da prova da base atuarial do reajuste, tendo fixado as seguintes teses (TEMA 1016): (a) Aplicabilidade das teses firmadas no Tema 952/STJ aos planos coletivos, ressalvando-se, quanto às entidades de autogestão, a inaplicabilidade do CDC. (b) A melhor interpretação do enunciado normativo do art. 3º, II, da Resolução n. 63/2003, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão "variação acumulada", referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a simples soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias. In casu, o juízo a quo analisou os percentuais previstos no contrato, segundo informações prestadas no corpo da peça de defesa (ID 6049175) e concluiu pela observância da operadora quanto aos requisitos impostos na lei e regulamentos. Verifica-se que o valor estabelecido na última faixa etária não é superior a 06 (seis) vezes o valor da primeira, tendo sido atendida a previsão do art. 3º, I, da RN nº 63/03 da ANS. Em relação ao segundo critério, esta magistrada vinha adotando a forma de cálculo majoritariamente utilizada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (mera soma aritmética dos percentuais incidentes em cada intervalo – entre a primeira e a sétima faixas e entre a sétima e a décima faixas). Aplicou, ainda, fórmula matemática para apurar se a variação acumulada entre a sétima e décima faixas seria inferior à variação acumulada entre a primeira e sétima faixas, tendo concluído, igualmente, pela legitimidade do reajuste por mudança de faixa etária aplicado. Constato, entretanto, que mesmo tendo a parte autora contestado a clareza contratual e a abusividade das suas cláusulas, tendo informado o não recebimento de cópia, a operadora deixou de juntar qualquer documentação que legitimasse o percentual de reajuste aplicado, ou o cumprimento das determinações contidas nas Resoluções Normativas nº 171/2008 e 509/22, da ANS (vide notificação de reajuste no ID 6049163). Destarte, não tendo havido sequer prova da previsão contratual, houve violação a direito certo da parte consumidora, ora apelante, razão pela qual deve ser dado provimento ao apelo para afastar a aplicação do reajuste ocorrido em fevereiro de 2015, o qual deverá ser substituído por um novo percentual, a ser apurado em liquidação de sentença, e a incidir a partir desta ocasião, observadas as normas de regência acima especificadas. Devida, ainda, indenização por danos morais, na medida em que o reajuste aplicado abusivamente significou majoração significativa da mensalidade da autora, prejudicando grande parte de sua renda mensal e, assim, seu sustento e sua dignidade, razão pela qual reputo adequado e razoável arbitrar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigida pela ENCOGE a partir de seu arbitramento. Nestes termos, DOU PROVIMENTO à apelação cível, para declarar abusividade do reajuste por mudança de faixa etária aplicado em fevereiro de 2015, devendo ser apurado em liquidação de sentença um percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, com efeito ex tunc, uma vez cumpridas as determinações normativas vigentes e as teses firmadas pelo STJ (Temas 952 e 1016), e condenar a ré a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (sete mil reais), corrigida pela ENCOGE a partir de seu arbitramento. Publique-se. Intimem-se. Recife, data da certificação digital. Adalberto de Oliveira Melo Desembargador Accf