Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RÉU: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 183501225, conforme segue transcrito abaixo: " SENTENÇA
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0026346-87.2019.8.17.2001 AUTOR(A): DANILO HENRIQUE PEREIRA
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ajuizada por DANILO HENRIQUE PEREIRA, devidamente qualificado, por advogados habilitados, em face do ESTADO DE PERNAMBUCO e da COMPANHIA ENERGÉTICA DO PERNAMBUCO – CELPE, também qualificados, objetivando prestação jurisdicional apta a determinar que o réu se abstenha da prática de qualquer ato de cobrança da TUSD/ TUST na base de cálculo do ICMS incidente na conta de energia elétrica (em ID n° 44493494). Assevera que o demandante é consumidor de energia elétrica, serviço esse de caráter essencial, o qual é tributado ICMS. Aduz que, todavia, o Estado de Pernambuco está cobrando o ICMS de forma ilegal, exigindo o tributo sobre base de cálculo superior àquela legal, haja vista que o tributo não está sendo cobrado somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também de tarifas que não se coadunam com a operação de circulação de mercadorias, que na espécie se traduz no consumo de energia elétrica. Sustenta que a contratação do fornecimento de energia se difere do contrato de acesso à rede de transmissão e distribuição, o qual se refere a operações de mero transporte ou deslocamento da mercadoria, alheias ao fato gerador do imposto de consumo da energia elétrica pelo consumidor final, nos termos preconizados pela Súmula 166, STJ. Com base nisso, defende que a incidência do ICMS sobre tais tarifas ofende o desenho constitucional do imposto. Neste diapasão, pleiteia o deferimento da tutela de urgência, para determinar que o demandado se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais e tributos que não representam efetivo consumo de energia elétrica. Em sede meritória, requer a procedência da ação, a fim de, considerando a inexistência de vínculo jurídico tributário, declarar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobra as taxas TUST/TUSD e encargos setoriais nas contas de energia elétrica, bem como a restituição em dobro dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Atribui à causa o valor de R$ 514,26 (quinhentos e quatorze reais e vinte e seis centavos). Requer a gratuidade da justiça. Faz demais pedidos de estilo e junta documentos. Decisão em ID n° 44933049, determinando o sobrestamento do feito, em razão da matéria estar afetada pelo STJ no REsp 1163020 ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986). A Companhia Energética de Pernambuco apresentou contestação em ID n° 156696880. Preliminarmente, suscita ilegitimidade passiva ad causam da concessionária de energia elétrica. No mérito, defende que incide o ICMS sobre operações relativas à energia elétrica, desde a produção até a última operação, de modo que a base de cálculo engloba todos os custos relacionados às operações de energia elétrica, desde a produção até o seu consumo efetivo. Por isso, em qualquer caso, seja nas vendas efetivadas no mercado livre, seja no caso do consumidor cativo, o ICMS deve incidir sobre o preço da operação final, sem o destaque de nenhum dos custos relativos às fases anteriores (transmissão, distribuição e outros custos do fornecimento). Discorre sobre a impossibilidade de repetição do indébito tributário. Ao final, requereu o indeferimento do pedido liminar e sobrestamento do processo. Réplica à contestação em ID n° 55369266. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, por não haver elementos acostados à exordial aptos a afastar a alegada insuficiência de recursos financeiros, mantenho o deferimento do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita. O presente feito comporta o julgamento antecipado da lide, uma vez que dispensada a produção de provas pelas partes, nos seguintes termos: “Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas;” Quanto à legitimidade passiva da concessionária CELPE, entendo que esta detém a mera responsabilidade pelo recolhimento e repasse do tributo aos cofres públicos. Sobre o tema, eis o entendimento do TJPE: DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.1. O consumidor final tem legitimidade para ingressar em juízo a fim de discutir a limitação da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações relativas à energia elétrica. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.2. Súmula 391/STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".3. RECURSO IMPROVIDO. Decisão Unânime. (2488964 PE 0014111-58.2011.8.17.0000, Relator: Fernando Cerqueira, Data de Julgamento: 24/08/2011, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 161) TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR FINAL PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DE DEMANDAS VISANDO AO RECONHECIMENTO DO CARÁTER INDEVIDO DA TRIBUTAÇÃO. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO À UNANIMIDADE.1. Preliminarmente de a ilegitimidade ativa dos agravados ajuizar a ação originária. Por recair sobre a Pessoa Jurídica o ônus do pagamento do imposto e por sofrer o impacto econômico da tributação, possui esta a legitimidade ad causam para pleitear a suspensão da incidência do ICMS sobre a demanda reservada de energia, sendo a Companhia Energética de Pernambuco mera fornecedora de energia elétrica e responsável apenas pela arrecadação e repasse do ICMS aos cofres do Estado, restando inconcebível sua legitimidade para requerer a restituição do ICMS, uma vez que a contribuinte de fato e de direito é quem arca com o pagamento do tributo. Para que se saiba sobre quem de fato recai a legitimidade para pleitear a restituição de eventual indébito, basta indagar-se: sobre quem recairia a cobrança de uma suposta dívida decorrente de atraso no pagamento do tributo? Não há dúvida de que seria sobre o contribuinte. O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar na Ação Cautelar (AC) 2827, para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que determinou que apenas os contribuintes de direito têm legitimidade para cobrar judicialmente a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre demanda contratada de energia elétrica. O deferimento da medida liminar atribui efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 636016, no qual se discute se as empresas adquirentes da energia elétrica podem pleitear a tributação proporcional ou, em sentido diverso, apenas as geradoras, distribuidoras e concessionárias de energia elétrica podem demandar em juízo tal direito.2. Incidência do ICMS limita-se aos KWh efetivamente consumidos e não sobre o total da energia contratada, razão pela qual se exclui da base de cálculo o montante correspondente à denominada "demanda reservada", diante do fato de que a mesma é, tão somente, posta à disposição do consumidor. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, b. Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.3. O sistema normativo trata a energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, como mercadoria (ou seja, como um produto, um bem móvel) e não como serviço, não sendo vulnerado o dispositivo constantes no art. 155, II e § 3º da CF/88, uma vez que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º do ADCT.155IICF/884. O ICMS pode incidir sobre a demanda de potência medida pela CELPE durante o durante o período de faturamento, considerando a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução 456/2000 da Aneel.5. Súmula 391 do STJ ('O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada').6. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao presente recurso. (2147584 PE 0006165-35.2011.8.17.0000, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 10/05/2011, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: 9) Assim, a Celpe, na qualidade de repassadora do serviço, não tem legitimidade passiva para discutir a alíquota do ICMS sobre o fornecimento de energia, por total ausência de capacidade legislativa. Neste mesmo sentido decidiu o STJ no Resp. 1.359.399/MG e no AResp 386.917/SP. Acolho a preliminar para excluir a CELPE da presente lide, nos termos do art. 485, inciso VI do CPC. Superada a preliminar, passo à análise do mérito. Cinge-se a questão de fundo acerca da exigibilidade ou não das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica no cálculo do ICMS, conforme a pertinência ou não dessa cobrança em relação ao fato gerador do imposto e à sua configuração constitucional. Com efeito, a circulação de mercadoria deve ser entendida como o ato ou negócio jurídico hábil a provocar a transmissão de um direito ou bem. Segundo Geraldo Ataliba, circular significa para o direito mudar de titular, devendo a titularidade ser entendida como o poder jurídico de disposição sobre a coisa (ATALIBA, Geraldo. Núcleo de definição constitucional do ICM. RDT 25/111). No caso da energia elétrica, de acordo com a ilustração supra, pode-se afirmar que o fato gerador do ICMS sobre ela incidente se aperfeiçoa com o efetivo consumo da energia pelo consumidor final. A energia só entra na esfera de disponibilidade do adquirente, realizando o conteúdo da hipótese de incidência do imposto, no momento em que é consumida, verificando-se, neste exato ponto, a mudança de titularidade preconizada pela doutrina como traço distintivo da ocorrência do fato gerador do tributo. Isso implica que, considerando as etapas em que se desdobra a cadeia de produção da energia elétrica, as operações anteriores de produção e transporte não podem ser incluídas no conceito de Fato Gerador do ICMS, devendo ficar alijadas do espectro de incidência da exação, de modo que a cobrança do imposto sobre os custos inerentes a estas etapas incorre em manifesto excesso inconstitucional. Aliás, a energia em seu estado bruto de produção e deslocamento pelos canais do Sistema Interligado Nacional ainda não reveste a qualidade de mercadoria, porque sua movimentação nessa etapa da cadeia não se faz com objetivos mercantis, sendo, pois, coisa fora do comércio, o que desnatura a caracterização da hipótese de incidência do ICMS (que pressupõe o status de mercadoria do bem). Segundo Ricardo Alexandre, o que distingue a mercadoria dentro do conjunto de bens com valor econômico seria justamente a sua destinação comercial, traço que não se verifica nas operações de mera transmissão e distribuição de energia elétrica. Pelo contrário, essa conotação mercantil que confere a natureza de mercadoria ao bem só se verifica na operação final de saída da energia do estabelecimento fornecedor ao consumidor, de modo que, em tese, apenas esta etapa seria passível de incidência do ICMS. Ocorre, contudo, que essa abstração entre as etapas de geração e transporte de energia e de aquisição pelo consumidor final revela-se equivocada segundo a melhor doutrina especializada no mercado de energia elétrica, porque o funcionamento do sistema interligado nacional se dá de forma conjunta e incindível. Com efeito, o processo de produção da energia elétrica deve ser tomado de forma indivisível, não cabendo falar em transmissão e distribuição como etapas independentes, senão como elementos indissociáveis da operação final de consumo. Este, a propósito, foi o raciocínio encampado por recente jurisprudência do STJ. No precedente RE 1163020/RS ficou pacificado que “a peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador” do ICMS, justamente em razão da indivisibilidade que rege o processo de produção desse bem. Confira-se: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido. Diante disso, considerando o entendimento colacionado, de que o fornecimento de energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, deve ser interpretado como uma operação conjunta, abstraindo-se as etapas em que se decompõe a cadeia de produção do bem, tem-se que, a grandeza que melhor traduz o custo desse complexo fático reunido na operação única de aquisição de energia elétrica pelo consumidor final é a própria tarifa de energia cobrada na fatura do consumo, com todas as rubricas que a integram. De fato, é nesse sentido que igualmente aponta a legislação aplicável, havendo inclusive dispositivo constitucional determinando que a cobrança do ICMS sobre energia elétrica se faça desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final: § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes; II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. Assim, os custos inerentes à cada fase da cadeia de produção do bem devem ser refletidos no preço final da operação de aquisição, o que se coaduna com o raciocínio adotado pelo STJ de que as atividades prévias de transmissão, distribuição e entrega, na verdade, constituem elementos integrantes da operação conjunta de prestação da energia elétrica realizada ao final. Posto isso, como elemento da expressão econômica do tributo, que deve refletir com fidelidade o conteúdo de seu fato gerador, tem-se que a base de cálculo do ICMS deve aglutinar todos os elementos componentes da tarifa de energia elétrica, incidindo sobre o valor total ali discriminado, o que, por óbvio, inclui as tarifas de distribuição e transmissão (TUST, TUSD e EUSD). Afinal, se o custo de produção do bem incorpora-se inevitavelmente ao seu preço final, nada mais justo que incorporá-lo ao espectro de incidência da base de cálculo do imposto, de modo que sua amputação destoaria da real dimensão econômica do fato que a exação tributária visa apreender, o que me impele à concluir pela inteira legitimidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas impugnadas na exordial. Assim, é perfeitamente admissível a cobrança do ICMS sobre o TUSD, TUST e EUSD, computando essas rubricas na base de cálculo do imposto. O Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986) estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, compreendo que não merece guarida o pleito autoral. Cito, assim, a tese fixada: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.” No julgamento houve a modulação dos efeitos da decisão nos seguintes termos: "(...) Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que até 27 de março de 2017 tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para independente de depósito judicial autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão da TUSD/TUST, que passarão a incluir a TUSD/TUST na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, aqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)." Considerando que a presente demanda foi ajuizada em 30.04.2019, a parte autora não foi beneficiada com a modulação supramencionada Em face do exposto, julgo improcedente o pedido e extingo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, CPC/2015. Custas ex lege. Condeno a parte demandante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa em favor da parte ré, nos termos do art. 85, § 2o e §3o, inciso I do CPC, suspendendo a exigibilidade do pagamento, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita. Em caso de recurso de embargos de declaração, intime-se a pare embargada para, no prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso, nos termos do art. 1.023, parágrafo 2º do CPC. Em caso de recurso de apelação, intime-se a parte apelada para, dentro do prazo legal, apresentar contrarrazões ao recurso de apelação, nos termos do art. 1.009, §2º do CPC e, após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça para análise do juízo de admissibilidade e demais apreciações, consoante dispõe o Novo Código de Processo Civil, nos arts. 1.010, 1.011 e 1.012, em seus incisos e parágrafos. Sentença que se não sujeita à remessa necessária. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas da lei. Intimem-se. Recife, data e assinatura por certificado digital Jader Marinho dos Santos Juiz de Direito " RECIFE, 7 de outubro de 2024. CRISTIANE LEITE SILVA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho