Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: UNITED MEDICAL LTDA.
RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO DECISÃO
recorrido: “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CORRESPONDENTE AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DE ICMS. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO (ART.485, VI, CPC), TANTO EM RAZÃO DO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUANTO EM RAZÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF. DECISÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL/ICMS EFETUADOS COM BASE NA LEI ESTADUAL Nº 17.625/21 E LCE Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL, PREVISTOS NO ART.150, III, ALÍNEAS “B” E “C”, DA CF/88, QUE DIZ RESPEITO ÀS SITUAÇÕES DE CRIAÇÃO OU AUMENTO DE TRIBUTO, O QUE NÃO SE VERIFICOU COM A EDIÇÃO DA LCE Nº 190/2020. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO DE APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, À UNANIMIDADE.” (original com destaques) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Às razões recursais, a parte recorrente alega violação aos artigos 146, I e III, 150, III, “b” e “c” e 155, § 2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, todos da CF; bem como infringência à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para o Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral. Sustenta que apesar de o STF ter legitimado a cobrança do ICMS - DIFAL no julgamento do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), a modulação de efeitos dessa decisão não se aplica às ações judiciais em curso até a data da sessão de julgamento do referido recurso paradigma (24.2.2021). Argumenta não estar sujeita à modulação de efeitos do Tema 1.093, pois ingressou com ação judicial em 29.10.2020, e, assim, tem o direito de não ser submetida à cobrança do ICMS-DIFAL em seu caso específico e, por consequência, deve reaver o valor recolhido indevidamente. O recurso é tempestivo. Preparo dispensado por força de lei. Contrarrazões ofertadas. Brevemente relatado, decido. De plano, observo ter o recurso como objeto a questão jurídica versada no RE nº 1.287.019/DF, afetada para o Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral, para saber se a instituição do diferencial de alíquota do ICMS - DIFAL, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema. Do julgamento do representativo da controvérsia restou o acórdão que tem a seguinte ementa: “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (STF – Tribunal Pleno, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) (original sem destaques) Extrai-se do citado precedente o entendimento no sentido de ser necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os estados-membros e o Distrito Federal, na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto. Além disso, a despeito do STF haver estabelecido a modulação dos efeitos do referido julgado, ficaram expressamente ressalvadas da citada modulação as ações propostas até 24.2.2021, data da sessão de julgamento do RE nº 1.287.019/DF, paradigma do Tema 1.093/STF. No caso em exame, a ação proposta pela parte ora recorrente deu-se na data de 29.10.2020, ou seja, data anterior ao marco temporal previsto no julgado obrigatório para a incidência da modulação dos efeitos (24.2.2021), razão pela qual a situação em análise está excluída da referida modulação, cabendo a aplicação imediata da tese jurídica do Tema 1.093 ao presente caso. Verifico, portanto, a aparente desconformidade entre o acórdão combatido e o precedente qualificado citado, na medida em que a câmara julgadora negou o pleito da parte recorrente de ver afastada a cobrança do ICMS-DIFAL. Dessa forma, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (CPC), determino a remessa dos autos à 4ª Câmara de Direito Público, mais precisamente ao eminente relator, para eventual juízo de retratação ou reafirmação do julgado. Reservo-me para apreciar o recurso especial após o retorno dos autos. Ao CARTRIS, para adoção das medidas cabíveis. Publique-se. Recife, data da assinatura digital. DES. EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (49)
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete da 2ª Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROCESSO 70186-16.2020.8.17.2001
Trata-se de recurso extraordinário fundado no artigo 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal (CF) contra acórdão exarado em apelação pela 4ª Câmara de Direito Público. A controvérsia dos autos girou em torno da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015. Eis a ementa do acórdão