Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LENIEE CAMPOS MAIA
APELADO: FUNAPE e ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR: DES WALDEMIR TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO VOTO Cinge-se a controvérsia posta nos autos a aferir, em grau recursal, a r. sentença que reconheceu a prescrição, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC/2015, julgando extinto o processo, com resolução de mérito.
Intimação (Outros) - 2º CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026889-90.2019.8.17.2001 Trata-se, na origem, de ação ordinária pela qual Leniee Campos Maia afirma que foi servidora pública estadual, ocupante do cargo de médico, no período de outubro de 1996 a maio de 2013. Que teria exercido suas atividades em regime de plantão e percebido a gratificação de plantão por todo esse lapso temporal. Em vista disso, teria adquirido o direito a incorporar a gratificação em questão aos seus proventos de aposentadoria, a título de estabilidade financeira. Aduz que, em que pese possuir direito adquirido à incorporação da gratificação de plantão, a mesma teria sido indevidamente excluída de seus proventos quando da sua aposentação, em maio de 2013. O MM Juiz a quo acolheu a prejudicial de prescrição suscitada pela parte ré, resolvendo O FEITO COM ANÁLISE DO MÉRITO, a teor do disposto no art. 487, II, do novo CPC, nos seguintes termos: “(...) O direito de se pleitear a reforma de um ato administrativo de aposentadoria de servidor, ainda que seja eivado de vício, deve igualmente respeitar o lapso quinquenal. Dessa forma, tendo sido proposta a presente ação em 03/05/2019 (id. 44600254), resta configurada a ocorrência da prescrição do fundo de direito, uma vez que se passaram mais de cinco anos desde o ato que gerou o direito (30/05/2013, por meio da Portaria nº 1703/2013), ainda que o prazo tenha sido suspenso quando da análise do requerimento administrativo. Portanto, o reconhecimento da prescrição da pretensão autoral é medida que se impõe. III - Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, acolho a prejudicial de prescrição suscitada pela parte ré, resolvendo O FEITO COM ANÁLISE DO MÉRITO, a teor do disposto no art. 487, II, do novo CPC.” A parte autora interpôs recurso de apelação sustentando que “trata-se de ação pela se qual se persegue a paridade de vencimento entre ativos e inativos, por meio da extensão de parcela paga de forma indiscriminada, uma vez indeferido o pleito pela Administração, o pedido de desconstituição desse ato administrativo na esfera judicial deverá ser ajuizado no prazo de 5 (cinco) anos, na forma do art. 1º do Decreto 20.910/1932, sob pena de prescrição do próprio fundo de direito”. E mais, “por força da natureza jurídica das prestações previdenciárias,
trata-se de relação de trato sucessivo sendo inaplicável ao caso em tela do disposto no art. 4º do Decreto n.º 20.910/32, posto que o prazo prescricional não começa a ser contabilizado em momento anterior a negativa expressa da Administração, devendo ser desconsiderada a data deferimento da aposentadoria para fins de aferição do termo a quo da prescrição”. Reitera, que nos presentes autos “não há pedido de revisão do ato de inativação, mas sim de revisão de proventos de aposentadoria, valores que se protraem no tempo e são realizados mensalmente, incidindo exatamente a hipótese contemplada no já citado verbete nº 85 da Súmula desse e. STJ. Portanto, afasta-se a hipótese de prescrição de fundo de direito”. Pois bem. Contrariamente do defendido nas razões recursais, a relação jurídica em voga não se caracteriza como de trato sucessivo. Há, aqui, um ato único de efeitos concretos, pois com a aposentadoria a apelante tomou ciência que a gratificação em regime de plantão não lhe havia sido concedida deixando transcorrer o prazo prescricional para requerer sua incorporação. Ora, a aposentadoria do servidor público é concedida por um único ato (ato complexo) e que, a partir dessa concessão inicia-se a pretensão do aposentado de exigir a sua revisão. Superado esse prazo de 5 anos, extingue-se não apenas a pretensão de receber as parcelas em atraso, mas também o próprio “fundo de direito”, ou seja, não há mais como fazer a revisão. Tal assertiva mostra-se corroborada por uníssona jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelada nos seguintes arestos: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. INCLUSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ANTERIOR INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. 1. A jurisprudência do STJ reconhece a prescrição do fundo de direito nas ações em que se visam rever ato de aposentadoria para inclusão do tempo de serviço insalubre, quando decorridos mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º do Decreto n. 20.910/32. 2. Na espécie, o ato que concedeu a aposentadoria da servidora pública estadual foi publicado em 27.8.1998, e a ação somente foi proposta em 2009, após, portanto, o prazo prescricional de cinco anos. 3. Recurso especial provido. (STJ. 2ª Turma. REsp 1254894/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/06/2011). ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE REGÊNCIA DE CLASSE AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo. [...]. (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1378383/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, julgado em 22/05/2014, DJe 13/06/2014) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. PRESCRIÇÃO DE FUNDO. OCORRÊNCIA. 1. A pretensão de revisão do ato de aposentadoria, com a incorporação de quintos, tem como termo inicial para o prazo prescricional a concessão dessa pela Administração. Transcorridos mais de cinco anos entre a inativação do servidor e o ajuizamento da ação que pretende a alteração desse ato, torna-se imperioso o reconhecimento da prescrição do chamado fundo de direito. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1112291PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25092012, DJe 08102012) Dito isto, nos termos do art. 1º do Decreto Federal nº 20.910/1932, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. No caso dos autos, o ato de aposentadoria da autora/apelante, nos termos em que exarada a Portaria nº 1703/2013, de 30/05/2013, corporifica ato concreto de efeitos permanentes e caracteriza o termo inicial para a fluência da prescrição do fundo de direito. Registre-se que, enquanto a servidora esteve em atividade, o pedido de percepção da gratificação em lume, a título de estabilidade financeira, se inseria em relação jurídica de trato sucessivo - o vínculo estatutário que regia a prestação de serviço na ativa – restando prescritas apenas as parcelas anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação. No entanto, com a passagem para inatividade, surgiu relação jurídica nova, hábil a constituir termo inicial do prazo prescricional do próprio fundo do direito (mediante a fixação do valor dos proventos de aposentadoria). Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora apresentou requerimento administrativo junto à FUNAPE em 10/06/2015 (ID 35089109), pleiteando a incorporação da gratificação em questão aos seus proventos de aposentadoria, pedido esse que foi indeferido (publicação em 09/07/2015 - ID 35089109). Não obstante, o requerimento administrativo formulado pela apelante gera, em verdade, a suspensão do prazo prescricional (que teve início com o ato de aposentadoria) e não a sua interrupção, conforme defendido pela recorrente. Por oportuno, vale destacar a redação do art. 4º, caput e parágrafo único, do Decreto n.º 20.910/32, litteris: Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la. Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano. Na espécie, o termo inicial da prescrição coincide com o ato de aposentadoria ocorrido em 30/05/2013, por meio da Portaria nº 1703/2013; nascendo-se, naquela data, a pretensão ora apresentada nestes autos. Em 10/06/2015, contudo, houve uma suspensão do prazo prescricional (art. 4º, Dec. 20.910/32), diante do requerimento administrativo apresentado. Tal suspensão perdurou de 10/06/2015 (data do requerimento) até 09/07/2015 (data da conclusão da tramitação – id 35089109). Ou seja, depois do transcurso do período de 02 (dois) anos e aproximadamente 10 (dez) dias (desde a aposentadoria até o requerimento administrativo), a prescrição ficou suspensa por aproximadamente 01 (um mês), tendo recomeçado a correr em 09/07/2015, haja vista o indeferimento do requerimento administrativo. Apenas em 03/05/2019 a apelante ajuizou a ação ordinária, ou seja, após o transcurso de 03 (três) anos e aproximadamente 10 (dez) meses do indeferimento do requerimento administrativo. Assim, tendo em vista que antes da suspensão já havia transcorrido o período de aproximadamente 02 anos e 10 dias e que, após o término da suspensão do prazo, transcorreram aproximadamente mais 03 anos e 10 meses, perfazendo um total de 05 anos, 10 meses e 10 dias, tem-se que é de ser mantida a ocorrência da prescrição da pretensão, nos termos do previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. TERMO INICIAL QUE SE CONFIGURA COM A APOSENTADORIA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRAZO REMANESCENTE. REINÍCIO DA CONTAGEM COM O INDEFERIMENTO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. 1. Sendo inquestionável a existência de manifestação da Corte de origem sobre a questão relativa à prescrição, este Tribunal Superior tem firmado o posicionamento no sentido de que deve ser aplicado o direito à espécie, nos termos da Súmula n.º 456/STF, quando conhecido o recurso especial. 2. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a pretensão de alterar o ato de aposentadoria se submete à denominada prescrição do fundo de direito, prevista no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32, correndo o prazo da data do ato de aposentadoria. Precedentes. 3. Verificada a existência de requerimento administrativo, ocorre a suspensão do prazo prescricional durante o período em que a Administração Pública examina o pedido, nos termos do art. 4.º, caput e parágrafo único, do Decreto n.º 20.910/32. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1022505/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 09/02/2009) "DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO POR TITULAÇÃO. VALORES RETROATIVOS À DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. NÃO- OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O pedido administrativo suspende o prazo prescricional, motivo por que inexiste prescrição quinquenal na espécie, pois a agravada formulou administrativamente o pedido de incorporação da Gratificação por Titulação em 24/4/02, que não foi apreciado até o ajuizamento da ação em dezembro de 2006. 2. Agravo regimental improvido." ( AgRg no Ag 1162158/SE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 22/03/2010) "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR TITULAÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ de que o requerimento administrativo suspende a contagem do prazo prescricional, que só se reinicia após a decisão final da administração. Agravo regimental improvido." ( AgRg no Ag 1328445/SE, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 26/10/2011) Desse modo, observa-se que a pretensão autoral encontra-se prescrita, na medida em que apenas em maio de 2019 a autora ajuizou a ação com vistas a questionar a suposta ilegalidade consistente na não inclusão da gratificação de plantão nos seus proventos de aposentadoria. Verifica-se, portanto, um lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos entre o pedido de incorporação da gratificação em seus proventos, a título de estabilidade financeira, e a ação estatal apontada como lesiva a direito subjetivo, restando consumada, ao menos à primeira vista, a prescrição do próprio fundo de direito. Neste toar, inaplicável à espécie a Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, havendo de ser mantida a sentença que reconheceu operada a prescrição no caso concreto.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. Em razão da sucumbência recursal e tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários advocatícios devidos pelo apelante ao apelado para o total de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), condenando-o, também, ao pagamento das custas recursais; a exigibilidade de tais verbas, contudo, fica suspensa, em razão do deferimento da gratuidade da justiça em primeiro grau. É como voto Recife, data conforme assinatura eletrônica. Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Relator W10