Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: KACTU’S TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA RECORRIDA: ESTADO DE PERNAMBUCO D E C I S Ã O
Intimação (Outros) - RECURSO ESPECIAL NO PROCESSO Nº 5951-65.2016.8.17.0001
Trata-se de recurso especial (id 53561549) fundamentado no art. 105, inciso III, “a” e “c”, da Constituição Federal (CF), contra acórdão da Primeira Câmara de Direito Público em reexame necessário/apelação, integrado por embargos de declaração. (ids 47868894 e 50506005) A câmara julgadora (i) deu provimento ao recurso obrigatório, prejudicado o apelo estatal, e (ii) negou provimento ao recurso adesivo da Kactu’s, para reformar na íntegra a sentença apelada. A decisão monocrática havia acolhido a pretensão autoral para, primeiro, reconhecer a condição da demandante de não contribuinte do ICMS, e, segundo, tornar sem efeito o parcelamento tributário firmado entre a autora/contribuinte e o Fisco do Estado de Pernambuco, ficando ainda determinado a repetição do indébito quanto aos pagamentos realizados. O colegiado, para desconstituir a sentença, entendeu distintamente da decisão prolatada pelo juízo monocrático, considerando a parte autora como contribuinte do ICMS, podendo responder pelo tributo exigido pela Fazenda Estadual. Ao final, os pleitos originários foram todos julgados improcedentes. Eis a ementa do acórdão impugnado (id 47868894): “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMPRESA CONSORCIADA. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIAS. CONTRIBUINTE QUE SE UTILIZA DA ALÍQUOTA INTERESTADUAL (REDUZIDA) NAS OPERAÇÕES E POSTERIORMENTE NEGA SUA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE PARA SE EXIMIR DO PAGAMENTO DO DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. I. A controvérsia cinge-se em aferir a legitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS em face de empresa que, pertencente a consórcio prestador de serviços ao DETRAN/PE, adquire mercadorias de outra unidade da Federação, valendo-se de sua inscrição estadual e da aplicação da alíquota interestadual (reduzida). II. Conforme interpretação sistemática do art. 155, §2º, VII, "a" e VIII da CF/88, somente o contribuinte do ICMS pode adquirir mercadorias em outra unidade da Federação com incidência da alíquota interestadual (reduzida), cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. III. Configura conduta contraditória (venire contra factum proprium) a empresa apresentar-se como contribuinte do ICMS para beneficiar-se da alíquota interestadual e, posteriormente, negar tal condição para se eximir do pagamento do diferencial de alíquota no Estado de destino. IV. Ademais, a qualidade de empresa consorciada não modifica sua personalidade jurídica para fins tributários, nem lhe confere tratamento privilegiado, sendo inaplicável a Súmula 166 do STJ à hipótese. Inteligência do art. 123 do CTN que veda a oposição de convenções particulares à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias. V. Não se aplica ao caso o entendimento fixado pelo STF no Tema 1093 de Repercussão Geral (RE 1287019-DF e ADI 5469), por tratar de hipótese diversa, qual seja, a sistemática de cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, introduzida pela EC nº 87/2015. VI. À unanimidade de votos, o Reexame Necessário foi provido, restando prejudicado o Apelo do Estado de Pernambuco, e negado provimento ao Apelo Adesivo da parte autora.” – destaques do original Os embargos de declaração opostos pela Kactu’s transporte e Logística foram rejeitados. Nas razões recursais, o recorrente aponta violação aos artigos 71, 489, § 1º, IV, 1.022, II e III, parágrafo único, II, todos do CPC, artigo 110 do Código Tributário Nacional, artigos 278, §1º, e 279 e incisos, da Lei nº 6.404/1976, e ainda os artigos 3º, V, e 4º da LC nº 87/1996 (Lei Kandir). Sustenta: (i) ser a hipótese submetida ao Tema 1.093 do STF, que exige, para casos análogos, a edição de lei complementar veiculando normas gerais; (ii) existir previsão constitucional acerca da necessidade de o processo não exceder um tempo razoável de trâmite (artigo 5º, LXXVIII, CF), de forma que a ilegalidade do julgamento, que considerou as razões estatais em detrimento à sentença de procedência, ignorando, ainda, a aplicação de precedente obrigatório, deve ser entendido como nulo consoante disposto no CPC; (iii) subsistirem omissão e obscuridade anteriormente alegadas, na medida em que o colegiado restringiu-se em manter posicionamento anterior tão somente; (iv) haver julgado similar oriundo do STJ quanto a controvérsia, decidido de forma distinta e em homenagem à tese recursal deduzida. Contrarrazões ofertadas. (id 55854812) Brevemente relatados, decido. Recurso tempestivo, representação devida e preparo atendido. 1. Da alegação de afronta aos artigos 1.022 e 489 do CPC. Omissão e nulidade não identificadas. De plano, da análise da fundamentação do julgado recorrido, não restou identificada a omissão no enfrentamento de matéria considerada essencial pelo recorrente, visto que com clareza e harmonia entre suas proposições o órgão julgador motivou o acórdão. A questão central examinada pela câmara, a rigor dos fatos, dizia respeito à condição da parte ser contribuinte ou não contribuinte do ICMS. O acórdão recorrido a considerou como contribuinte, e portanto, devedora do imposto. Vide, do voto de relatoria, quanto a esse aspecto, o trecho a seguir (id 47868861): “Pois bem. Da interpretação sistemática do dispositivo constitucional acima transcrito, duas conclusões se impõem: a) somente o contribuinte do ICMS pode adquirir mercadorias em outra unidade da Federação com incidência da alíquota interestadual; b) quem não for contribuinte, obrigatoriamente, teria que ter adquirido mercadoria com incidência da alíquota interna (cheia), ou seja, a alíquota maior. No caso em análise, o que se verifica é que a autora assumiu a condição de contribuinte do ICMS quando apresentou sua inscrição no Fisco Estadual para receber a mercadoria com a incidência da alíquota interestadual (reduzida) e, quando da necessidade de recolher o DIFAL no Estado de destino, insiste em se descaracterizar como contribuinte. Em casos análogos, a jurisprudência pátria tem convergido no sentido de rechaçar a postura adotada pelo contribuinte que, locupletando-se de uma alíquota menor nas aquisições efetuadas no Estado de origem, por meio de sua condição de contribuinte de ICMS, nega-se, posteriormente, ao pagamento do diferencial de alíquotas estabelecido pelo inciso VIII, do art. 155 da CF, tendo como fundamentação a inexistência de qualquer relação jurídica tributária, relativa ao aludido tributo, junto ao Estado de destino.” – original sem destaques Confira-se, em complemento, os limites das alegações quanto a omissão e obscuridade arguidas, como consta do relato id 50504736: “(...) (ii) omissão e obscuridade ao desconsiderar que a embargante não é contribuinte do ICMS, exercendo apenas atividade de prestação de serviços sujeita ao ISS; (...)” – original sem destaques Vide, também, o item III da ementa lavrada do julgamento dos embargos de declaração (id 50506005): “(...) III. Ademais, o julgado não negou que a atividade principal da embargante seja prestação de serviços, mas reconheceu que ao se beneficiar da alíquota interestadual reduzida nas operações interestaduais, assumiu inequivocamente a condição de contribuinte para fins tributários, configurando conduta contraditória (venire contra factum proprium) posteriormente negá-la para se eximir do pagamento do diferencial de alíquota. (...)” Vê-se, assim, que os argumentos de existência de omissão e obscuridade, na hipótese, possuem uma carga evidente de inconformismo, não afeita à sede de embargos de declaração, que não admite esse tipo de alegação. Não há, portanto, a omissão e a obscuridade arguidas pelo recorrente, ou mesmo qualquer deficiência de fundamentação passível de nulidade, restando obstada a admissão do presente recurso quanto ao referido ponto. 2. Reexame do conjunto fático-probatório. Aplicação da Súmula 7 do STJ[1] Vê-se, também, existir no presente no caso o óbice previsto na Súmula 7 do STJ para o curso do recurso especial interposto. A pretensão recursal com o objetivo de adotar entendimento diverso àquele promovido pela câmara julgadora exigiria o revolvimento das provas existente ou não existentes nos autos, sobretudo de reavaliação da prova documental acostada ao processo, como alega o próprio recorrente, quando afirma: “...sobretudo em razão dos Ilustres Julgadores desconsiderarem os valores e reais significados dos documentos acostados aos autos, confirmando que é ilegítima a exigência do ICMS-DIFAL cobrado no Processo Administrativo nº 2014.000004994362-14 e no Parcelamento nº 2014.000004011569-61...” (id 53561549. p. 1) O contexto acima implica em inevitável reexame do acervo fático-probatório existente dos autos, inviabilizando o apelo excepcional por conta do teor da referida súmula 7. Nessa mesma perspectiva: “AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356/STF. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. PESSOA JURÍDICA. COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA N. 481/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. 1. Observa-se que o Tribunal de origem, ao negar provimento ao agravo de instrumento, não analisou, sequer implicitamente, os arts. 7º, 9º e 10, do CPC. Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente. Assim, incide, no caso, o enunciado das Súmulas n. 282 e 356 do excelso Supremo Tribunal Federal. 2. Se a parte recorrente entendesse existir alguma eiva no acórdão impugnado, ainda que a questão federal tenha surgido somente no julgamento perante o Tribunal a quo, deveria ter oposto embargos declaratórios, a fim de que fosse suprida a exigência do prequestionamento e viabilizado o conhecimento do recurso em relação aos referidos dispositivos legais. Caso persistisse tal omissão, imprescindível a alegação devidamente fundamentada de violação do art. 1.022 do CPC, quando da interposição do recurso especial com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento. 3. Rever o entendimento do Tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal de que o agravante não faz jus ao benefício da gratuidade de justiça, consoante documentação juntada aos autos, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 4. O deferimento do pedido de assistência judiciária gratuita depende da demonstração pela pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, de sua impossibilidade de arcar com as custas do processo (Súmula n. 481/STJ). 5. É pacífico o entendimento desta Corte superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea "c", ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. Agravo conhecido. Recurso especial não conhecido.” (AREsp n. 2.919.352/AL, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 15/12/2025, DJEN de 18/12/2025.) – original sem destaques 3. Matérias constitucional e infraconstitucional. Incidência da Súmula 126 do STJ. Observo, ainda, que o acórdão recorrido também teve fundamento em dispositivo constitucional. Confira-se (id 47868894): “II. Conforme interpretação sistemática do art. 155, §2º, VII, "a" e VIII da CF/88, somente o contribuinte do ICMS pode adquirir mercadorias em outra unidade da Federação com incidência da alíquota interestadual (reduzida), cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.” – original sem destaques De acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a revisão da referida conclusão mostra-se inviável em sede de recurso especial, se a parte não tiver manejado recurso extraordinário. Confira-se o enunciado 126 da sua súmula. “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”. Confirmo: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. ÓBICES À ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I - Na origem,
trata-se de ação declaratória e cobrança de diferenças salariais em desfavor do Município de Anápolis - GO. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. O valor da causa foi fixado em R$ 7.727,18 (sete mil, setecentos e vinte e sete reais e dezoito centavos). II - Após interposição de agravo em recurso especial, vieram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. O recurso especial não deve ser conhecido. III - Conforme entendimento pacífico desta Corte, "o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão". A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 confirma a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, "sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida". EDcl no MS 21.315/DF, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016. IV - Verifica-se que a controvérsia foi dirimida com base em fundamentos de índole constitucional e infraconstitucional, ambos suficientes para manter o julgado. Todavia, considerando que não foi interposto recurso extraordinário contra o julgado vergastado, verificou-se o trânsito em julgado do fundamento constitucional, o que faz com que na hipótese incida o enunciado da Súmula n. 126 do Superior Tribunal de Justiça, inviabilizando a análise do recurso especial. V - Relativamente às demais alegações de violação indicadas na peça de recurso especial, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. Tampouco o dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional foi demonstrado nos moldes legais. VI - Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial não conhecido.” (STJ, AREsp n. 2.941.934/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 17/12/2025, DJEN de 22/12/2025.) – original sem destaques A causa da inadmissibilidade, como expresso no destacado enunciado da súmula, resulta da subsistência do acórdão pelo viés não impugnado, ou seja, pelo fundamento constitucional. 4. Dissídio jurisprudencial. Análise prejudicada. Por fim, considerando os óbices supracitados, resta prejudicado o exame da viabilidade deste recurso à luz do disposto na alínea “c” do inciso III do art. 105 da CF. É firme nesse ponto a jurisprudência da Corte da Cidadania, para a qual “fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional” (STJ - 2ª T., AgInt no AREsp n. 2.427.049/RS, relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024, trecho de ementa). – original sem destaques
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC, inadmito o recurso especial. Publique-se. Intime-se. Recife, data da assinatura digital. DES. FAUSTO CAMPOS 2º Vice-presidente [1] “Súmula 7 STJ. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”