Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
RÉU: MUNICIPIO DE TABIRA SENTENÇA
Sentença (Outras) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Vara Única da Comarca de Tabira R CEL. ZUZA BARROS, 2514, Forum José Veríssimo Monteiro, Centro, TABIRA - PE - CEP: 56780-000 - F:(87) 38473925 Processo nº 0000202-82.2022.8.17.3420 AUTOR(A): MARIA LUCIA NOGUEIRA DE LIMA Vistos e examinados os autos. MARIA LUCIA NOGUEIRA DE LIMA, qualificada na petição inicial, ajuizou ação ordinária em face do MUNICÍPIO DE TABIRA, requerendo a concessão do adicional de insalubridade, sob o argumento de que é agente comunitário de saúde e que trabalha com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida. Requereu, também, 13º salário, férias, 1/3 constitucional e indenização pelo não cadastramento e/ou não recolhimento ao PIS/PASEP. Juntou documentos. O Município foi citado e apresentou contestação, alegando, preliminarmente, prescrição e inépcia da inicial. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos, pois não é possível o pagamento do adicional de insalubridade em razão de ausência de previsão legislativa (id nº 109316273). Juntou documentos. Houve réplica (id nº 126808305). Intimados a especificarem novas provas, o autor requereu a juntada de recibos de adimplemento das verbas, devidamente assinados pela parte autora, constando toda a remuneração percebida, e as fichas financeiras do servidor, do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até os dias atuais (id 126850760), enquanto o Município nada requereu. Intimado para juntar documentos atinentes à remuneração da parte autora no período trabalhado, o Município juntou extratos financeiros lançados entre 2017 a 2024. Esse é o relatório do essencial. Passo a fundamentar e, ao final, decido. Inicialmente, afasto a preliminar de inépcia da inicial, pois o autor narrou objetivamente quais verbas salariais deseja alcançar com a presente ação. Declaro a prescrição de todas as parcelas que antecedem o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (15/03/2017). Resolvidas as preliminares e prejudiciais, passo ao exame do mérito. O presente feito versa sobre requerimento de implantação de adicional de insalubridade e repercussão em outras verbas salariais, com arrimo nas disposições normativas municipais, onde os sujeitos da relação processual são, de um lado, agente público municipal e, de outro, a municipalidade local. A Lei Municipal nº 019/1997 descreve hipótese de concessão de adicional de insalubridade: Art. 141 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais; (...) III - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; Por sua vez o art. 148 descreve que: Art. 148 - os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Não há prova nos autos acerca da legislação municipal que garanta o direito à percepção do adicional, além dos critérios e alíquotas aplicáveis. Nos termos do art. 376 do CPC, constitui ônus da parte que alega direito municipal provar seu teor e vigência. Nem se diga que tal adicional é previsto na Constituição Federal (art. 7º, inciso XXII), porque tal norma tem eficácia limitada, necessitando de posterior legislação para cada ente. Sem previsão expressa em lei, não há como acolher o pleito, em respeito ao princípio do orçamento, que exige dotação prévia, além do princípio da legalidade que rege a atividade administrativa estatal. A parte autora, que tinha o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, colacionou apenas um trecho de uma lei municipal, a qual aponta ser o Estatuto dos Servidores Públicos Civis de Tabira, Lei Complementar nº 19/97, na qual, especificamente nos art. 148, prevê a gratificação adicional de remuneração para atividades insalubres, no entanto, não relaciona quais são os labores insalubres, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento (ID 126808305). Sobre isso, o C. TJPE editou a Súmula nº 119: Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que exista lei específica do município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. 7º, XXIII, da CF/88. Como se vê, não bastava transcrever a Lei Municipal e exigir o pagamento do adicional, era imprescindível provar a existência de norma regulamentadora dos critérios e alíquotas do adicional de insalubridade, especificando as atividades classificadas como insalubres com os respectivos graus de intensidade. Tal ato normativo era necessário para eficácia plena da norma primária. Sem o decreto regulamentar, não se faz possível a condenação, pois não existe previsão nas leis municipais sobre o percentual que cabe a determinado grau de risco enfrentado pelo servidor, em outras palavras não existem critérios estipulados, nem alíquotas previstas para vincular o pagamento a cada categoria, diante da exigência de graus de insalubridade. Sobre o assunto, trago alguns arrestos sobre o entendimento consolidado do E. TJPE, inclusive no julgamento de demandas oriundas do Município de Tabira relacionadas aos agentes comunitários de saúde: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DE SOLIDÃO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. CLT AFASTADA DA HIPÓTESE. EC51/2006 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL POSSIBILITA A CONTRATAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE POR MEIO DE SELEÇÃO SIMPLIFICADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE NORMA LOCAL REGULAMENTADORA. ENTENDIMENTO PACÍFICO. INDENIZAÇÃO PELO NÃO CADASTRAMENTO NO PIS /PASEP. CABIMENTO. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA CONDENAR TAMBÉM O MUNICÍPIO A INDENIZAÇÃO PELO NÃO CADASTRAMENTO NO PIS /PASEP.DECISÃO UNÂNIME. 1.
Trata-se de Apelação Cível interposta nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0002138-80.2012.8.17.1420, que inicialmente tramitou perante a Justiça Trabalhista sendo remetido a esta Justiça Comum após determinação emanada pelo Tribunal Superior do Trabalho em sede de Recurso de Revista. 2. O Juízo sentenciante da Comarca de Tabira, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, condenando o Município de Solidão no pagamento das férias não gozadas com acréscimo de um terço, bem como 13º salário não recebido, tudo com base no salário mínimo vigente à época. Não houve condenação em custas. Honorários fixados em R$ 300,00 (trezentos reais). 3. A pretensão autoral consistia na assinatura da sua CTPS com os recolhimentos previdenciários correspondentes, devido à sua condição de Agente Comunitário de Saúde contratado pelo Município desde 01/06/1999, através de aprovação em processo de seleção, os depósitos na conta vinculada relativos ao FGTS, pagamento de indenização compensatória pelo não cadastramento e não recolhimento ao programa do PIS e pagamento de adicional de insalubridade em valor a ser apurado, bem como sua incidência sobre todas as verbas trabalhistas. Requereu também o pagamento das férias acrescidas do terço de forma dobrada e proporcional e ao pagamento dos 13º salários. 4. O Juízo entendeu que a agente se enquadrava no Regime Estatutário e, devido à ausência de norma legal específica a disciplinar os pedidos buscados, não faria ele jus a qualquer indenização ou adicional pleiteado. Entendeu ainda pelo direito do requerente ao pagamento do terço de férias e ao 13º salário, em razão que tais verbas seriam direitos de todos os trabalhadores a teor do art. 39, § 3º c/c art. 7º, VIII e XVII. 5. Nas razões do apelo, a autora insiste nas razões contidas na peça inicial destacando as peculiaridades de sua de sua função na qual mantem-se continua e habitualmente exposta a toda gama de agentes agressores à sua saúde sem receber o respectivo adicional de insalubridade. Assevera que as normas que disciplinam o pagamento da insalubridade seriam o art. 7º, XXIII da CF/88 e o art. 89, § 2º, XIV da Lei orgânica do Município de Solidão e que somente no que tange ao percentual a ser aplicado é que requer a aplicação por analogia do NR 15, anexo 14 do MTE. 6. Com relação à indenização compensatória pela não inscrição no PIS /PASEP reclama que a verba prevista na legislação federal n.º 7.859/89 e 7.998/90 (art. 9, inciso, I) e é aplicável aos servidores públicos que recebam até dois salários mínimos por mês, após 05 anos do início do vínculo entra as partes. Com tais fundamentos, entende que a sentença deve ser reformada, fazendo jus aos títulos pleiteados (fls. 196/204). Intimado, o Município recorrido requer a manutenção da sentença em todos os seus termos. 7. Como dito acima, a lide versa sobre (i) a assinatura da CTPS com os recolhimentos previdenciários correspondentes, devido à ocupação pelo apelante do cargo de Agente Comunitário de Saúde contratado pelo Município desde 01/06/1999, através de aprovação em processo de seleção, (ii) os depósitos na conta vinculada relativos ao FGTS, (iii) o pagamento de indenização compensatória pelo não cadastramento e não recolhimento ao programa do PIS e (iv) o pagamento de adicional de insalubridade em valor a ser apurado, bem como sua incidência sobre todas as verbas trabalhistas. 8. A autora pleiteia primeiramente adicional de insalubridade e seus reflexos sobre as demais verbas trabalhistas. Todavia, sabe-se que a Emenda Constitucional nº 19/1998 (que deu nova redação ao art. 39, § 3º da Constituição Federal), condicionou a concessão de tal benefício aos servidores públicos a existência de lei específica infraconstitucional, o que não ocorreu no município de Betânia, já que ausente sua demonstração. A eficácia do comando, aqui, é limitada, o que impossibilita o acolhimento do pedido. O posicionamento esposado pode ser encontrado em julgados desta Corte. Precedentes. 9. No que diz respeito às verbas do FGTS, também buscadas pelo apelante, veja-se que se tratam de verbas de natureza trabalhistas previstas na CLT, não aplicável ao recorrente dado o regime jurídico-administrativo a que está submetido. 10. Outrossim, entende-se devida indenização relativa ao PIS /PASEP, porquanto os autos dão conta que o Município não se desincumbiu da obrigação de depositar os valores relativos ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor. 11. Nesse sentido, a Constituição Federal determina que os entes federados recolham contribuições para o fundo do PASEP e garante, o pagamento de um abono anual no valor de um salário mínimo àqueles servidores que tenham remuneração mensal até dois salários mínimos. Assim,
cuida-se de uma relação de trato sucessivo, onde o servidor que tenha preenchidos os requisitos, a cada ano fará jus ao recebimento do abono, renovando-se novamente no ano seguinte mantida as condições exigidas pela lei. 12. Da análise dos autos, depreende-se que não há comprovação do cadastramento do recorrente no referido programa, configurando ato ilícito praticado por parte da Administração Municipal, e por isso, ensejando o direito à indenização compensatória pela falta do cadastramento. Ressalta-se que independe a nomenclatura utilizada para pleitear tal direito, visto que a Lei Complementar nº 26/75 em seu artigo 1ª unifica os fundos constituídos com os recursos do Programa de Integracao Social ( PIS) e do Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público ( PASEP), sob a nomenclatura de PIS- PASEP. Precedentes. 13. No tocante às demais verbas buscadas, apurado concretamente a prestação do serviço pelo recorrente, vê-se que o 13º salário e as férias anuais remuneradas com o adicional respectivo, estão previstos na Constituição Federal/88, não podendo ser afastados do presente caso, porque são direitos sociais mínimos previstos no texto constitucional (art. 7º CR/88). 14. Apelo a que se DÁ PROVIMENTO PARCIAL para condenar o Município de Solidão também ao pagamento das verbas indenizatórias relativas ao PIS /PASEP, mantendo a Sentença em todos os demais termos. (TJ-PE - AC: 4522912 PE, Relator: Alfredo Sérgio Magalhães Jambo, Data de Julgamento: 27/05/2019, 2ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 09/08/2019) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DE TABIRA. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. CLT AFASTADA DA HIPÓTESE. EC51/2006 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL POSSIBILITA A CONTRATAÇÃO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE POR MEIO DE SELEÇÃO SIMPLIFICADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE NORMA LOCAL REGULAMENTADORA. ENTENDIMENTO PACÍFICO. INDENIZAÇÃO PELO NÃO CADASTRAMENTO NO PIS /PASEP. CABIMENTO. RECURSO DA AUTORA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.DECISÃO UNÂNIME. 1.Trata-se de apelação cível interposta nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0001742-40.2011.8.17.1420, que inicialmente tramitou perante a Justiça Trabalhista sendo remetido a esta Justiça Comum. 2. O juízo sentenciante da Comarca de Tabira, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, condenando o Município de Tabira ao pagamento das férias não gozadas com acréscimo de um terço, bem como 13º salário não recebido, tudo com base no salário mínimo vigente à época. Não houve condenação em custas. Honorários fixados em R$ 300,00 (trezentos reais).O juízo sentenciante da Comarca de Tabira, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, condenando o Município no pagamento das férias não gozadas com acréscimo de um terço, bem como 13º salário não recebido, tudo com base no salário mínimo vigente à época. Não houve condenação em custas. Honorários fixados em R$ 300,00 (trezentos reais). 3.A pretensão autoral consistia na assinatura da sua CTPS com os recolhimentos previdenciários correspondentes, devido à sua condição de Agente Comunitário de Saúde contratado pelo Município desde 01/06/1998, através de aprovação em processo de seleção, os depósitos na conta vinculada relativos ao FGTS, pagamento de indenização compensatória pelo não cadastramento e não recolhimento ao programa do PIS e pagamento de adicional de insalubridade em valor a ser apurado, bem como sua incidência sobre todas as verbas trabalhistas. Requereu também o pagamento das férias acrescidas do terço de forma dobrada e proporcional e ao pagamento dos 13º salários. 4.O juízo entendeu que o agente se enquadrava no regime estatutário e, devido à ausência de norma legal específica a disciplinar os pedidos buscados, não faria ele jus a qualquer indenização ou adicional pleiteado. Entendeu ainda pelo direito do requerente ao pagamento do terço de férias e ao 13º salário, em razão que tais verbas seriam direitos de todos os trabalhadores a teor do art. 39, § 3º c/c art. 7º, VIII e XVII. 5.Nas razões do apelo, o autor insiste nas razões contidas na peça inicial destacando as peculiaridades de sua de sua função na qual mantem-se continua e habitualmente exposta a toda gama de agentes agressores à sua saúde sem receber o respectivo adicional de insalubridade. 6.Assevera que as normas que disciplinam o pagamento da insalubridade seriam o art. 7º, XXIII da CF/88 e o art. 89, § 2º, XIV da Lei orgânica do Município e que somente no que tange ao percentual a ser aplicado é que requer a aplicação por analogia do NR 15, anexo 14 do MTE. 7.Com relação à indenização compensatória pela não inscrição no PIS /PASEP reclama que a verba prevista na legislação federal n.º 7.859/89 e 7.998/90 (art. 9, inciso, I) e é aplicável aos servidores públicos que recebam até dois salários mínimos por mês, após 05 anos do início do vínculo entra as partes. Com tais fundamentos, entende que a sentença deve ser reformada, fazendo jus aos títulos pleiteados (fls. 196/204). 8.O Município também apresentou Recurso de Apelação no qual requer a reforma da sentença para desobrigar o município de pagar o 13º e as férias, além dos honorários advocatícios. 9. Como dito acima, a lide versa sobre (i) a assinatura da CTPS com os recolhimentos previdenciários correspondentes, devido à ocupação pelo apelante do cargo de Agente Comunitário de Saúde contratado pelo Município desde 01/06/1998, através de aprovação em processo de seleção, (ii) os depósitos na conta vinculada relativos ao FGTS, (iii) o pagamento de indenização compensatória pelo não cadastramento e não recolhimento ao programa do PIS e (iv) o pagamento de adicional de insalubridade em valor a ser apurado, bem como sua incidência sobre todas as verbas trabalhistas. 10. O autor pleiteia primeiramente adicional de insalubridade e seus reflexos sobre as demais verbas trabalhistas. Todavia, sabe-se que a Emenda Constitucional nº 19/1998 (que deu nova redação ao art. 39, § 3º da Constituição Federal), condicionou a concessão de tal benefício aos servidores públicos a existência de lei específica infraconstitucional, o que não ocorreu no município, já que ausente sua demonstração. A eficácia do comando, aqui, é limitada, o que impossibilita o acolhimento do pedido. 11. No tocante às demais verbas buscadas, apurado concretamente a prestação do serviço pelo recorrente, vê-se que o 13º salário e as férias anuais remuneradas com o adicional respectivo, estão previstos na Constituição Federal/88, não podendo ser afastados do presente caso, porque são direitos sociais mínimos previstos no texto constitucional (art. 7º CR/88). 12. À derradeira, quanto ao recurso de apelação do município, creio que suas razões não merecem acolhida, tendo em vista que a parte autora fez o pedido de 13º e férias, como é possível perceber das exordial. 13.NÃO PROVIMENTO do Recurso do Município e pelo PROVIMENTO PARCIAL da Apelação da autora para condenar o Município de Tabira ao pagamento das verbas salariais referentes às férias não gozadas com acréscimo do terço constitucional, bem como do 13º salário não recebido, determinar que o município realize a inscrição, caso já não tenha sido feita, no PIS /PASEP e ainda do ano de 2006 até a data da efetiva inscrição no PIS /PASEP, indenizá-la em 1 salário mínimo por ano, em virtude de não ter participado do referido programa. Observar-se-á a liquidação para o cumprimento da sentença. (TJ-PE - Apelação Cível: 0001742-40.2011.8.17.1420, Relator: Alfredo Sérgio Magalhães Jambo, Data de Julgamento: 26/11/2018, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/11/2021) Por outro lado, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao legislador competente, criando regras não existentes efetivamente, para aferir o grau de risco inerente a cada cargo e determinar o percentual aplicável, sob pena de infração ao princípio da separação entre os poderes. Também se rege a administração pelo princípio da legalidade, não podendo ser obrigado ao pagamento de despesas não previstas em lei, portanto, não impostas no orçamento do município. A norma invocada pela parte é insuficiente para a constituição do direito. Quanto à indenização pelo não cadastramento e/ou não recolhimento ao PIS/PASEP, entendo que também não é devida, porquanto da análise da ficha financeira percebe-se que o demandante está cadastrado no PIS/PASEP sob nº 1.902.429.008-5. No tocante às demais verbas buscadas, apurado concretamente a prestação do serviço pelo autor, vê-se que o 13º salário e as férias anuais remuneradas com o adicional respectivo, estão previstos na Constituição Federal/88, sendo devidas, porque são direitos sociais mínimos previstos no texto constitucional (art. 7º CR/88). Contudo, a requerida conseguiu se desvencilhar de seu ônus probatório ao acostar as fichas financeiras e comprovar o pagamento dessas verbas (ids 181010216, 181010218, 181010220, 181010221, 181010222, 181010223, 181010226, 181010227). Sob este panorama, resolvo o feito com apreciação de mérito, art. 487, I, CPC, e julgo improcedente os pedidos. Em razão da sucumbência condeno a parte autora nas custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor conferido à causa, que ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade diante da gratuidade da justiça concedida. Oportunamente, arquive-se os autos. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Tabira, [data] da certificação digital. João Paulo dos Santos Lima Juiz(a) de Direito