Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE IPOJUCA RECORRIDA: AGF ENGENHARIA EIRELI D E C I S Ã O
Intimação (Outros) - RECURSO ESPECIAL NO PROCESSO Nº 71-53.2016.8.17.2730 **
Trata-se de recurso especial fundamentado no art. 105, inciso III, “a”, da Constituição Federal (CF), contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público em reexame necessário/apelação, integrado por embargos de declaração. A câmara julgadora deu parcial provimento ao recurso obrigatório, prejudicado os apelos voluntários, tão somente para registrar que o valor a ser restituído à demandante, ora recorrida, conforme consta da sentença, será apurado na fase de liquidação, quando também serão arbitrados os honorários advocatícios. No mais, a decisão foi mantida sem alterações. Eis a ementa do acórdão impugnado (id 43670306): “REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃOS CÍVEL. MUNICÍPIO DE IPOJUCA. ISENÇÃO DE ISSQN. SERVIÇO DE ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DE OBRAS DE ENGENHARIA. LEI MUNICIPAL Nº 1502/08. ART.88 DO ADCT. ITEM. 7.19 DA LISTA ANEXA À LC 116/03. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO EM PARTE. PREJUDICADO OS APELOS. 1. O cerne da controvérsia consiste em verificar se os serviços prestados pela parte autora estão inseridos nas hipóteses de isenção de ISSQN prevista na Lei Municipal nº 1.502/2008 e no Decreto Municipal nº 08/2010, com a consequente restituição dos valores recolhidos indevidamente. 2. No art. 2º, I, “j”, da Lei Municipal 1.502/2008, há previsão da concessão de isenção de ISSQN, até 31 de dezembro de 2027, relativamente aos serviços de “acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo”. 3. Por sua vez, o Decreto Municipal nº 08, de 06 de abril de 2010, que regulamenta a Lei Municipal nº 1.502/2008, dispõe em seu art. 1º, alínea “e”, que as empresas prestadoras de serviços, inclusive sob a forma de subcontratações, vinculadas à implantação, ampliação, modernização ou diversificação de refinaria de petróleo no Município de Ipojuca e que realizarem os serviços de “acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo” são isentas de ISSQN no período de 01/10/2008 a 31/12/2027. 4. A parte autora alega que os contratos firmados com a refinaria, situada no Município de Ipojuca, para a prestação de serviços de supervisão, fiscalização e acompanhamento da execução de obras de engenharia, estão inseridos nas hipóteses de isenção total do ISSQN. 5. A Fazenda Municipal sustenta que os serviços prestados pela parte autora não estariam no rol dos beneficiados pela referida isenção, fazendo jus apenas a redução de alíquota, em razão da vedação imposta no art. 88, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, que, segundo defende, impede a concessão de isenção a tais serviços. 6. Da análise das listas de serviços anexas ao Decreto-Lei n° 406/68 e à Lei Complementar n.º 116/03, verifica-se que os serviços previstos nos itens 32, 33 e 34 do elenco da primeira norma na realidade foi substituído pelo rol constante da legislação mais recente apenas de forma detalhada como serviços de engenharia no item 7. Aliás, a descrição do item 32 do citado Decreto-lei agora se encontra distribuída nos itens 7.02, 7.04, 7.05 e 7.19 da LC n.º 116/03. 7. Ocorre que o melhor entendimento está em que o item 32 estende-se aos serviços auxiliares ou complementares de construção civil e, portanto, aos serviços de fiscalização e acompanhamento de obras de engenharia civil prestados pela autora, razão pela qual a vedação do art. 88 do ADCT não atingiria os contratos firmados com a Petrobrás S/A para serviços na refinaria em Ipojuca. 8. Cumpre ressaltar que a Lei Municipal nº 1.502/2008, ao disciplinar quais serviços se enquadram nas hipóteses de isenção ou redução do ISSQN, não trouxe como condição para fruição dos benefícios a exigência de credenciamento prévio. 9. Logo, ao prever exigência não contida na legislação aplicável à espécie, o Decreto Municipal 08/2010 extrapolou os limites estabelecidos na lei ao condicionar a fruição do incentivo fiscal à apresentação de requerimento de credenciamento junto à Secretaria de Finanças e Gestão Administrativa do Município de Ipojuca, o que não é possível de acordo com o art. 99 do CTN, contrariando, dessa forma, o ordenamento jurídico pátrio. 10. Assim, verificando-se que os serviços constantes nos contratos firmados pela parte autora para prestação de serviços na refinaria de Abreu e Lima, inclusive sob a forma de subcontratações, guardam relação com as hipóteses legais de isenção total, pelo que devem fazer jus a isenção da cobrança de ISSQN, nos termos do art. 2º, I, “j”, da Lei Municipal n 1.502/2008, observando-se, entretanto, o disposto na Lei Municipal nº 1.805/2015. 11. Reexame necessário parcialmente provido. Apelos voluntários prejudicados. Decisão Unânime.” – destaques do original Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões recursais, o recorrente aponta violação ao artigo 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC), e ao artigo 166 do Código Tributário Nacional. Sustenta: (i) subsistir a omissão antes alegada quanto à documentação trazida aos autos, comprobatória dos fatos alegados no curso do processo, de que a recorrida não havia demonstrado sua legitimidade para pleitear em juízo a restituição de tributo indireto, considerando não ter sido quem suportou o encargo financeiro; (ii) não foram preenchidos os requisitos legais previstos no CTN para legitimar a recorrida a requerer o indébito tributário. O recurso tempestivo e preparo devidamente atendido. Contrarrazões ofertadas. Brevemente relatados, decido. 1. Da alegação de afronta ao artigo 1.022 do CPC. Omissão não identificada. De plano, da análise da fundamentação do julgado recorrido, não restou identificada a omissão no enfrentamento de matéria considerada essencial pelo recorrente, visto que com clareza e harmonia entre suas proposições o órgão julgador motivou o acórdão. A dizer, também, existir nos acórdãos, reexame/apelação e embargos de declaração, referências às provas existentes no processo favoráveis à procedência da pretensão da parte recorrida, entre as quais aquelas relativas à sua legitimidade para promover a ação em seu nome. Convém, a seguir, transcrever trechos inegavelmente relevantes dos acórdãos exarados nos autos, quanto ao julgamento do reexame necessário/apelação, bem assim dos embargos de declaração: Recurso obrigatório/apelação (id 43668213) “O cerne da controvérsia consiste em analisar a possibilidade de reconhecer o direito da parte autora à isenção total de ISSQN prevista na Lei Municipal nº 1.502/2008 e no Decreto Municipal nº 08/2010, com a consequente restituição dos valores recolhidos indevidamente. De início, verifico que a parte autora tem legitimidade para figurar no polo ativo da presente demanda e pleitear a restituição do indébito relacionado ao ISS, pois comprovou ter assumido o referido encargo financeiro, conforme disposto no art. 166, do CTN. (...)” – original sem destaques Embargos de declaração “(...) 3. Não se verifica omissão na decisão recorrida, que enfrentou expressamente a legitimidade ativa da autora, reconhecendo o preenchimento dos requisitos legais à luz do art. 166 do CTN. 4. A análise do acervo probatório — contratos e notas fiscais — embasou a conclusão de que a empresa autora arcou com o encargo financeiro do tributo, sendo legítima para figurar no polo ativo. 5. Os embargos se limitam à pretensão de rediscutir matéria de mérito, finalidade incompatível com a via estreita dos aclaratórios. (...)” – original sem destaques Há ainda de se anotar ter a sentença recorrida, também, enfrentado a questão de forma expressa e objetiva, ao rejeitar a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo município recorrente, então demandado. Confira-se como restou assentada a referida preambular (id 17251271): “Preliminar de ilegitimidade ativa: Não assiste razão ao réu ao alegar ser a autora parte ilegítima para requerer a restituição do indébito relacionado ao ISS, por ser este, espécie de tributo indireto, e ser necessária a demonstração da ausência de repasse do ônus econômico ao tomador do serviço. Conforme preceitua o art. 166, CTN, “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”. No mesmo sentido é o REsp 1131476/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, que reconheceu o ISS como espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto. Dando a legislação (e o julgado) duas hipóteses de se repetir o tributo indireto eventualmente pago a maior – a) comprovação do pagador/autor haver assumido o referido encargo, ou; b) no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-lo – poderá o autor, conforme o caso, se amoldar a uma ou outra forma. No presente caso, a autora demonstrou amoldar-se à primeira opção, por não haver previsão contratual para que o ônus tributário fosse transferido para a tomadora do serviço, nem mesmo constando nas notas fiscais emitidas o destacamento do ISS.” – original sem destaques Dessa forma, dessume-se existir junto à arguição de omissão um viés recursal evidente, considerando a persecussão do recorrente, ainda na sede do recurso excepcional, no provimento das suas razões reformatórias, defendidas desde a fase inicial do curso do processo, ao contestar o feito. Nesse contexto, obsta-se a admissão do presente recurso quanto ao referido ponto. 2. Reexame do conjunto fático-probatório. Aplicação da Súmula 7 do STJ[1] Vê-se, também, existir no presente no caso o óbice previsto na Súmula 7 do STJ para o curso do recurso especial interposto. A revisão do acórdão recorrido perante a Corte Cidadã pressupõe o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da referida Súmula 7. A questão, como posta e como decidida, restringe-se à legitimidade da recorrida para pleitear indébito tributário em seu nome a partir do preenchimento de requisitos legais, e como tal, demanda o reexame dos fatos, já exaustivamente apreciados. Nessa mesma perspectiva: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS/ST. COBRANÇA COMPLEMENTAR EM RAZÃO DE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DO COMBUSTÍVEL. TRIBUTO EXIGIDO DIRETAMENTE DO SUBSTITUÍDO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. INCIDÊNCIA. TESE RECURSAL SOBRE A LEGITIMIDADE DO SUBSTITUÍDO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. NÃO REPASSE DA EXAÇÃO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. Consoante o entendimento pretoriano consagrado na edição da Súmula 282 do STF, teses recursais que não foram efetivamente analisadas pelo aresto confrontado são carecedoras de prequestionamento. 3. "A compensação ou restituição de tributos indiretos (ICMS ou IPI) exige que o contribuinte de direito comprove que suportou o encargo financeiro ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166, do CTN" (AgRg no REsp 1.058.309/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira turma, DJe 14/12/2010). 4. Hipótese em que a Corte estadual expressamente consignou que a exigência da complementação do ICMS/ST, que é o objeto do pedido de repetição, não se dá igualmente pelo regime da substituição tributária, mas diretamente da empresa recorrente (substituída), de modo que é mesmo possível a transferência do custo da exação para os subsequentes integrantes da cadeia comercial, estando, pois, o acórdão recorrido em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula 83 do STJ. 5. A revisão da conclusão a que chegou a Corte estadual acerca da ausência de prova pré-constituída concernente ao não repasse econômico da exação pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o veto contido na Súmula 7 do STJ. 6. Agravo interno desprovido.” (STF, AgInt no REsp n. 1.689.343/PB, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 17/9/2020.)” – original sem destaque
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.030, V, do CPC, inadmito o recurso especial. Publique-se. Intime-se. Recife, data da assinatura digital. DES. ANTENOR CARDOSO SOARES JÚNIOR 2º Vice-Presidente em exercício (53) [1] “Súmula 7 STJ. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.””