Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA
RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO D E C I S Ã O
Intimação (Outros) - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROCESSO Nº 12836-02.2022.8.17.2001 **
Trata-se de recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal (CF), contra acórdão exarado pela Segunda Câmara de Direito Público em apelação, integrado por embargos de declaração. A câmara julgadora, entre outras deliberações, deu parcial provimento ao apelo manejado pela ora recorrente, reformando parte da sentença recorrida, concedendo parcialmente a ordem mandamental impetrada quanto a anterioridade nonagesimal na forma definida pela ADI 7066, acolhendo o pedido de inexigibilidade do ICMS DIFAL no período de 90 dias, contados da edição da Lei Complementar Estadual nº 190/2022, de 4 de janeiro de 2022, permitida apenas a cobrança do tributo a partir de 5 de abril de 2022. Confira-se a ementa do acórdão impugnado (id 46768958): “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. TEMA 1.266 DO STF. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DA AÇÃO. ICMS-DIFAL E FECP. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO DE APELAÇÃO. 1. Em relação ao pedido de suspensão da ação até o julgamento do Tema 1.266 do STF, que trata da aplicação das regras de anterioridade nonagesimal e anual na exigência do DIFAL, ressalto que o prosseguimento do processo é permitido. Isso porque o STF não determinou a paralisação das ações em andamento sobre o assunto, conforme o disposto no art. 1.035, § 5º, do CPC. 2. O cerne da controvérsia remete ao julgamento do Tema de Repercussão Geral, proferido em 24 de fevereiro de 2021, onde o Supremo Tribunal Federal, nos autos RE 1287019, analisou a questão da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (TEMA 1093). 3. Se impõe a aplicabilidade do precedente vinculante que reconheceu a validade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, de maneira que, por imperativo da anterioridade nonagesimal (noventena), o ICMS-DIFAL em questão só poderia ser exigido a partir de 05 de abril de 2022, isto é, após 90 dias da publicação da LC 190/2022. 4. É de se acrescentar que a Recorrente sustenta que, se o DIFAL é inconstitucional, o Adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) também não pode ser exigido, pois este é acessório à existência de uma alíquota válida de ICMS – no caso, o próprio DIFAL. Argumenta que se não é possível exigir o DIFAL (principal), também não é possível exigir o FECP (acessório). 5. De fato, o FECP constitui adicional de alíquotas do próprio DIFAL-ICMS nestes casos, figurando, nesse sentido, como tributo acessório. Logo, se o tributo principal não pode ser exigido, tampouco pode o seu acessório. 6. A exigibilidade do FECP está diretamente vinculada à legalidade da cobrança do DIFAL. Assim, tendo sido reconhecida a legalidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) apenas após 90 dias da publicação da LC 190/2022, o mesmo critério deve ser aplicado à cobrança do FECP, uma vez que este último está diretamente ligado ao tributo principal. 7. Diante disso, o afastamento do FECP deverá ser concedido pelo período correspondente ao afastamento do principal. 8.
Diante do exposto, restou demonstrado que a cobrança do DIFAL-ICMS e do FECP deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível apenas após 5 de abril de 2022. Tendo em vista que a exigibilidade do FECP está diretamente vinculada à regularidade da cobrança do DIFAL, razão pela qual deve ser afastada no mesmo período em que se reconheceu a impossibilidade de exigência do tributo principal. 9. Remessa Necessária desprovida. Apelação parcialmente provida apenas para reconhecer a legalidade da cobrança do FECP somente a partir de 5 de abril de 2022, por imperativo da anterioridade nonagesimal aplicável à cobrança do DIFAL, mantida a sentença impugnada em seus demais termos.” – original sem destaque Os embargos de declaração opostos por ambos os litigantes, cada um opôs aclaratórios, foram rejeitados. Nas razões recursais, o recorrente aponta violação aos artigos 146, 150, III, “b”, e 155, § 2º, XII, da CF. Sustenta, em síntese, ser inexigível a cobrança do ICMS-DIFAL, instituído pela LC nº 190/2022, nas operações interestaduais realizadas ao consumidor final não contribuinte do imposto relativas ao ano-calendário 2022, em observância ao princípio constitucional da anterioridade anual. O recurso é tempestivo e preparo dispensado for força de lei. Contrarrazões ofertadas. Brevemente relatado, decido. Constato tratar-se de pretensão recursal com fundamento em questão de direito idêntica àquela informada no RE nº 1.426.271/CE, paradigma do Tema 1.266 do Supremo Tribunal Federal (STF), submetido à sistemática da repercussão geral versada no art. 1.036 do Código de Processo Civil (CPC), na qual houve discussão sobre a incidência ou não das regras das anterioridades anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL), incidente nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. O Plenário do STF, em 22.10.2025, julgou o representativo da controvérsia, havendo a publicação do inteiro teor do respectivo acórdão no DJe/STF em 18.12.2025, ficando assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1266 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, B, CF. VACATIO LEGIS ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR. CONSTITUCIONALIDADE. VALIDADE DAS LEIS ESTADUAIS E DISTRITAIS POSTERIORES À EC 87/2015. PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DA LC 190/2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. 1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5. Validade das normas estaduais e distritais editadas após a edição da EC 87/2015, que possibilitou a cobrança do DIFAL em operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte, produzindo efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. 6. Modulação dos efeitos do julgado, nos termos da proposta do Min. FLÁVIO DINO, “para evitar surpresa fiscal retrospectiva”. 7. Ficam fixadas as seguintes teses para o Tema 1266 da repercussão geral: “I - É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III- Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) - Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício”. 8. Recurso Extraordinário a que se dá parcial provimento.” (STF – Tribunal Pleno, RE 1426271, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 22-10-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 17-12-2025 PUBLIC 18-12-2025) – original sem destaques Extrai-se do citado precedente obrigatório o entendimento no sentido de que como na LC nº 190/2022 não houve instituição nem aumento de tributo, mas somente regulamentação da distribuição da arrecadação entre os estados, a regra da anterioridade tributária anual não é aplicável para barrar sua eficácia no mesmo exercício, restando ainda assentada a constitucionalidade da regra da anterioridade nonagesimal prevista para a LC nº 190/2022. No mais, houve modulação de efeitos das teses jurídicas acima, determinando-se a inexigência do ICMS-DIFAL exclusivamente quanto ao exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até a data de julgamento da ADI 7066, realizado em 29.11.2023, para questionar a cobrança do ICMS-DIFAL nas circunstâncias mencionadas. No caso concreto, a recorrente ora recorrente impetrou mandado de segurança em 07 de fevereiro de 2022, de forma que a ela se aplica a modulação dos efeitos proferida do julgamento do RE nº 1.426.271/CE, Tema 1.266 da repercussão geral. Assim, verificada a aparente desarmonia entre o acórdão impugnado e o precedente qualificado citado, na medida em que a câmara julgadora do TJPE reconheceu a inexigibilidade do DIFAL do ICMS apenas em relação ao período de 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, não dispensando a exigência do ICMS-DIFAL quanto os demais meses do referido exercício tal como veiculado na modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.266. Dessa forma, com base no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (CPC), determino a remessa dos autos à Segunda Câmara de Direito Público, mais precisamente ao eminente relator, para eventual juízo de retratação ou reafirmação do julgado. Fica o exame do recurso especial igualmente interposto por FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA prorrogado para o momento posterior ao juízo de retratação acima. Ao CARTRIS, para adoção das medidas cabíveis. Publique-se. Recife, data da certificação digital. EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (53)