Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: FUNDAÇÃO DE HEMATOLOGIA E HEMOTERAPIA DE PERNAMBUCO – HEMOPE Procurador: Dr. Antônio Figueirêdo Guerra Beltrão APELADA: JÉSSICA DE SANTANA BRITO MARQUES Advogado: Dr. Carlos Roberto Veloso de Aquino MP-PE: Dr. Marco Aurélio Farias da Silva Relator: Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos DECISÃO TERMINATIVA EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO Á NOMEAÇÃO. SÚMULA Nº 15/STF E TEMA N.º 784 DE REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATOS TEMPORÁRIOS POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. APELO PREJUDICADO.
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos 1ª Câmara de Direito Público REMESSA NECESSÁRIA / APELAÇÃO CÍVEL N.º 0105674-27.2023.8.17.2001 Juízo de Origem: 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital Juiz Prolator: Dr. Jader Marinho dos Santos
Trata-se de remessa necessária e apelação cível em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que julgou procedente o pedido formulado pela apelada em ação ordinária para determinar sua nomeação ao cargo de Laboratorista Plantonista, lotação Recife, da Fundação de Hematologia e Hemoterapia de Pernambuco (HEMOPE). Em suas razões recursais, o HEMOPE sustenta, em síntese: (i) que a autora foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital, classificando-se em 3º lugar para o certame que oferecia apenas uma vaga; (ii) que a contratação temporária realizada durante a vigência do concurso público não configura, por si só, preterição, pois tais contratações se destinavam a suprir demandas emergenciais decorrentes da pandemia de COVID-19, com fundamento na Lei Estadual nº 14.547/2011 e no Decreto Estadual nº 37.814/2012; (iii) que a nomeação da recorrida geraria grave insegurança jurídica, pois não foi comprovada a existência de vaga disponível ou a ordem de classificação de outros candidatos; (iv) que a decisão afronta os princípios da separação dos poderes e da discricionariedade administrativa. Contrarrazões apresentadas pela parte apelada. Parecer ministerial opinando pelo provimento parcial do recurso, para que seja apenas reservada a vaga da apelada até que haja a consolidação da vacância de cargo compatível com o sistema de classificação previsto no edital do concurso e disponibilidade orçamentária. É o relatório. DECIDO. Extrai-se dos autos que a parte autora, ora apelada, participou de concurso público regido pela Portaria SAD/HEMOPE n.º 138/2022 para provimento de cargo de Laboratorista Plantanista, onde o edital previa apenas 01 (uma) vaga para o cargo em questão. A recorrida, por seu turno, obteve a 3ª (terceira) colocação no certame. É fato incontroverso que a apelada foi aprovada no certame fora das vagas previstas no edital. Nesse sentido, o direito subjetivo do candidato, aprovado em concurso público, à nomeação para cargo público foi apreciado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, em precedente constituído sob o regime da repercussão geral, nos moldes do Tema 784 – “Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”. O mencionado acórdão, proferido no julgamento do RE nº 837311, restou assim ementado, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (Grifos nossos) (STF, RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO). Destarte, consoante orientação jurisprudencial reafirmada pelo STF, para ter reconhecido o direito à nomeação, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital deve demonstrar, cumulativamente, a situação de preterição arbitrária e imotivada e a existência de cargos vagos. No caso presente, a nomeação da recorrida, aprovada fora das vagas ofertadas no edital, é mera expectativa de direito, não se podendo afirmar com veemência da ocorrência de qualquer preterição de candidatos aprovados no cadastro-reserva de forma arbitrária e imotivada por parte do apelante. Outrossim, deve-se observar que a contratação temporária para atender necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição Federal, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) Neste contexto, importa destacar que os servidores temporários não ocupam cargos públicos, pois são contratados em razão de uma necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo rescindido o contrato após o término do prazo de validade. Portanto, “não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento” (STJ, RMS 60682/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 15/08/2019). Assim, a contratação de pessoal a título precário pelo apelante somente poderia se considerar abusiva se realizada com o intuito de preencher lacunas de cargos efetivos vagos. No caso em análise, ficou devidamente comprovado que o Estado de Pernambuco já procedeu à nomeação dos candidatos aprovados dentro das vagas no concurso regulado pela Portaria SAD/HEMOPE n.º 138/2022. Por sua vez, não restou demonstrado o descumprimento dos requisitos da contratação temporária no âmbito da seleção simplificada n.º 05/2021, uma vez que (i) a contratação se justificou pela emergência decorrente do estado de calamidade pública relativo à pandemia da Covid-19, (ii) foi observado o prazo de vigência máximo de 12 (doze) meses, com igual prazo de prorrogação, correspondendo às necessidades provisórias do período pandêmico, e (iii) não restou comprovada a existência de cargo vago que alcance a classificação da apelada, tampouco da dotação orçamentária necessária ao seu provimento. Diante dessa situação, uma determinação judicial para a nomeação da recorrida resultaria ou em preterição da ordem classificatória – haja vista a existência de candidato classificado em posição anterior à sua – ou na criação indireta de cargos pelo Poder Judiciário. Portanto, não cabe ao Poder Judiciário intervir na prerrogativa administrativa de decidir o momento oportuno para a nomeação dos aprovados no certame em comento, que encontra se encontra em vigência. Qualquer interferência nesse sentido violaria a cláusula pétrea da separação dos poderes, conforme previsto no artigo 2º em conjunto com o artigo 61, § 4º, III, da Constituição Federal de 1988. Isto posto, com fulcro no art. 932, V, “a” e “b”, do CPC[1], DOU PROVIMENTO à remessa necessária, prejudicado o apelo, para julgar improcedentes os pedidos veiculados na presente ação, com a consequente inversão do ônus da sucumbência, sob a condição suspensiva do art. 98, § 3º, do CPC[2]. Publique-se. Intime-se. Operado o trânsito em julgado, remetam-se os autos à vara de origem. Recife, datado e assinado eletronicamente. Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos Relator 10 [1] Art. 932. Incumbe ao relator: (...) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; [2] Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.