Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTES: CONE S.A. E OUTRO
APELADOS: ESTADO DE PERNAMBUCO E OUTRO RELATOR: DES. LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIRÊDO DECISÃO TERMINATIVA(05)
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N. 0010499-92.2022.8.17.9000
Trata-se de recursos de apelação cível interpostos tanto por CONE S.A., quanto pelos entes estatais Coordenador da Administração Tributária Estadual e Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco, contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública da Capital nos autos de mandado de segurança impetrado pela pessoa jurídica mencionada, no qual se pleiteava o reconhecimento da ilegalidade da alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica superior à alíquota geral aplicada às mercadorias em geral. A sentença recorrida, registrada sob ID 44020872, reconheceu a ilegalidade da prática estatal de aplicar alíquota majorada (25%) sobre a energia elétrica, por considerar tal conduta violadora da seletividade tributária fundada na essencialidade do bem, nos termos do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Determinou, por conseguinte, o recolhimento do imposto à razão de 17% até dezembro/2015, 18% entre janeiro/2016 a dezembro/2023 e 17% a partir de 01 de janeiro de 2024, assegurando à impetrante o ressarcimento dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, mediante regime de precatórios (Tema 1.262/STF). Em suas razões recursais (ID 44020877), a empresa CONE S.A. deduziu, que, à luz do julgamento do STF no Tema 745 da Repercussão Geral (RE 714.139/SC), seria inadmissível a aplicação de alíquota de ICMS superior a geral sobre energia elétrica, em respeito ao princípio da seletividade. Requereu o parcelamento das custas recursais e a modificação parcial da sentença para que fosse reconhecida a incidência da menor alíquota vigente no Estado em substituição à alíquota geral deferida. Por sua vez, o Estado de Pernambuco apresentou contrarrazões e apelação própria (ID 44020883), nas quais defendeu a impossibilidade de fixação judicial de alíquota inferior à geral vigente no Estado, ao fundamento de que o julgamento do STF no Tema 745 não autoriza a adoção de alíquotas diferenciadas para além da equiparação à alíquota geral. Sustentou que a seletividade do ICMS não autoriza o Poder Judiciário a intervir na política tributária estadual, fixando alíquotas diferenciadas para produtos essenciais, sob pena de usurpação da competência legislativa do ente federado, em ofensa direta ao art. 97, II, do CTN. Ao final, requereu o provimento parcial do recurso estatal para restringir os efeitos da sentença à incidência da alíquota geral. Contrarrazões colacionadas ao ID 44020883 pela CONE S.A. O Ministério Público manifestou-se pela inexistência de interesse público qualificado a justificar sua intervenção meritória (ID 44795751). Petição da CONE S.A. reiterando o pedido de parcelamento das custas recursais (ID 45514639). É o Relatório. DECIDO. Ressalta-se que na dicção do art. 932, incisos IV e V, alínea "b", do Código de Processo Civil, o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. De início, quanto à possibilidade de parcelamento das custas recursais de elevado valor, pleiteado pela parte autora, CONE S.A., sob os auspícios dos princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual, tem-se demonstrado demonstrou que antes mesmo da interposição do recurso buscou, junto às instâncias administrativas competentes (7ª Vara da Fazenda Pública e Diretoria Cível do 2º Grau), orientação quanto à possibilidade de parcelamento das custas recursais, cujo valor se revelou expressivo (R$ 80.813,36). Entendo cabível o deferimento do pedido de parcelamento das custas recursais formulado pela CONE S.A., com a fixação de prazo razoável para o adimplemento das parcelas, sem prejuízo ao regular prosseguimento do feito. No que tange à controvérsia principal, à análise da legitimidade da alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica, no âmbito do princípio da seletividade, e da possibilidade de aplicação de alíquota inferior à geral, a discussão encontra-se alicerçada no julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral). Nesse julgamento, fixou-se a seguinte tese vinculante: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Como se vê, o Supremo reconheceu a inconstitucionalidade da imposição de alíquotas superiores à geral para operações com energia elétrica, quando adotada a seletividade. Contudo, não se extrai da decisão a possibilidade de imposição judicial de alíquota inferior à geral, como ora pretende a CONE S.A. Consoante assentado pela jurisprudência desta Corte de Justiça (Remessa Necessária Cível 0073177-62.2020.8.17.2001 1ª CDP, Remessa Necessária Cível 0005632-75.2017.8.17.2810 2ª CDP, Remessa Necessária Cível 0085794-88.2019.8.17.2001 3ª CDP, Apelação / Remessa Necessária 0048098-86.2017.8.17.2001 4ª CDP), a aplicação da alíquota geral de ICMS (18%) atende à determinação do STF, não sendo licito ao Judiciário substituir-se ao legislador para determinar alíquotas inferiores baseadas em juízo de conveniência fiscal. Neste contexto, o pedido da empresa para que seja aplicada uma alíquota inferior a geral não encontra amparo legal, tampouco jurisprudencial. A atuação judicial fora dos limites estabelecidos pelo STF configuraria ofensa ao princípio da legalidade estrita e à separação dos poderes. Diante disso, entendo que assiste razão ao Estado de Pernambuco, devendo a sentença ser reformada apenas para explicitar que é devida a alíquota geral vigente no Estado, afastando-se qualquer interpretação que implique em aplicação de alíquota inferior a geral. Firme nestas considerações, com base do art. 932, incisos IV e V, “b”, do CPC, NEGO PROVIMENTO ao recurso da autora CONE S.A. e DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado de Pernambuco, reformando parcialmente a sentença, para fixar a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no percentual geral vigente no Estado de Pernambuco à época dos fatos geradores, afastando a aplicação de alíquotas inferiores. Mantém-se, no mais, a concessão da segurança. Transitada em julgado, arquivem-se os presentes autos eletrônicos, dando-se baixa na distribuição. Intimem-se. Publique-se. Recife, data conforme assinatura eletrônica. DES. LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIRÊDO RELATOR