Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
EMBARGANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO
EMBARGADOS: ETERNIT S A E OUTRO RELATOR: DES. LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIRÊDO DECISÃO TERMINATIVA(05)
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 3ª Câmara de Direito Público - 1º Gabinete TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 0026723-53.2022.8.17.2001
Trata-se de embargos declaratórios contra decisão monocrática proferida em sede de apelação / remessa necessária, sendo reconhecida a controvérsia atinente à constitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no exercício financeiro de 2022, à luz dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, tendo o decisum, com fundamento no Tema 1.266 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, dado provimento parcial à remessa necessária para conceder a segurança pleiteada, afastando a exigibilidade do tributo no referido exercício, em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo no período. Sustenta o Estado/embargante (ID 54449969), em síntese, a existência de omissão no julgado quanto à análise dos critérios de aplicabilidade da modulação dos efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266, notadamente no que concerne ao requisito cumulativo de não recolhimento do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. Aduz que, no caso concreto, as impetrantes não se enquadram na hipótese de modulação, porquanto houve o regular recolhimento do tributo no referido período, conforme documentos oriundos da Secretaria da Fazenda Estadual. Especifica que a empresa TÉGULA SOLUÇÕES PARA TELHADOS LTDA realizou operações no mês de abril de 2022, com o correspondente recolhimento do ICMS-DIFAL no valor de R$ 290,99, enquanto a empresa ETERNIT S/A não realizou operações sujeitas ao referido tributo no Estado de Pernambuco no exercício em questão, inexistindo, portanto, débitos em aberto. Defende, assim, a inaplicabilidade da modulação dos efeitos ao caso concreto, requerendo o saneamento da omissão apontada para que seja reconhecida a impossibilidade de extensão dos efeitos do Tema 1.266 do STF às embargadas. Contrarrazões dos Embargados, pela rejeição dos embargos. (ID 54752891) É o relatório. DECIDO. De antemão, ressalto que diante da dicção do §2º do art. 1.024 do CPC/2015, restaram-se dirimidas quaisquer dúvidas a respeito da admissibilidade do julgamento monocrático do recurso em apreço, verbis: “Art. 1.024. O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias. (...) § 2º Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente.” Os embargos declaratórios são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão, na forma prescrita pelo art. 1.022 do CPC. Passo à análise pormenorizada dos argumentos recursais. Consoante se extrai do relatório, o Estado de Pernambuco sustenta a existência de omissão na decisão monocrática embargada, ao argumento de que não teria sido apreciado elemento fático-jurídico relevante para a correta aplicação da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 1.266 da Repercussão Geral, notadamente quanto à circunstância de que a parte embargada teria efetuado o recolhimento do ICMS-DIFAL ao longo do exercício de 2022. Assiste razão ao embargante. Explico. Conforme a decisão embargada, a controvérsia cinge-se à exigibilidade do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, após a edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022 e da Lei Estadual nº 17.625/2021. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.266 da Repercussão Geral (RE 1.426.271) e as ADIs 7066, 7070 e 7078, pacificou a matéria, fixando a seguinte tese: "I – É Constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, ‘c’, da Constituição Federal. II – As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022. III - Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos) – Exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício." Da análise da tese vinculante, extrai-se que a regra geral é a validade da cobrança do DIFAL, condicionada, contudo, ao respeito à anterioridade nonagesimal (90 dias) contada da publicação da LC 190/2022 (ocorrida em 05/01/2022). O STF afastou expressamente a necessidade de observância da anterioridade anual (exercício financeiro seguinte), salvo para os casos abarcados pela modulação de efeitos. No tocante à modulação (item III da tese), a Corte Suprema estabeleceu dois requisitos cumulativos para afastar a cobrança em todo o exercício de 2022: Ter ajuizado ação judicial até 29/11/2023; E Ter deixado de recolher o tributo naquele exercício. No caso em tela, embora a apelante tenha impetrado o Mandado de Segurança em 24 de janeiro de 2022 (atendendo ao requisito temporal do ajuizamento), verifica-se dos autos, das próprias razões recursais (onde pleiteiam a restituição/compensação) e das documentações acostadas pelo Estado/embargante (ID's 54449970 e 54449971), que houve o recolhimento do tributo durante o exercício de 2022. O pagamento do tributo, ainda que questionado judicialmente, retira o contribuinte do espectro de proteção da modulação de efeitos, conforme a literalidade da tese fixada ("...e tenham deixado de recolher o tributo..."). Assim, para quem pagou, aplica-se a regra geral de validade da cobrança, respeitada apenas a noventena. Portanto, não se aplicando a modulação que afastaria a cobrança de todo o ano de 2022, incide o item II da tese: a lei estadual é válida, mas só produz efeitos após a vacatio legis da LC 190/2022 (anterioridade nonagesimal). Considerando que a LC 190/2022 foi publicada em 05/01/2022, a cobrança do DIFAL só se tornou exigível após o decurso de 90 dias desta data (ou seja, a partir de abril de 2022). Portanto, a cobrança realizada nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2022 (dentro da noventena) foi indevida. Neste sentido, jurisprudência desta Corte de Justiça: “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADI Nº 5469. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO ATÉ O FINAL DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2021, RESSALVADAS AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ A DECISÃO NA ADI. LC Nº 190/2022, PUBLICADA EM 05/01/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA NOVENTENA. CLÁUSULA DE VIGÊNCIA EXPRESSA. ADI Nº 7066. COMPENSAÇÃO APENAS DOS RECOLHIMENTOS COMPROVADOS. TEMA 118/STJ. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO NO PERÍODO DA NOVENTENA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O cerne da questão consiste na possibilidade de cobrança de ICMS/DIFAL pelo Estado de Pernambuco com fulcro na Lei Estadual nº 17.625/2021, face à edição da LC nº 190/2022. 2. Cediço ter o Supremo Tribunal Federal declarado inconstitucional a cobrança do ICMS/DIFAL com base no Convênio ICMS nº 93/2015, por ser matéria adstrita à Lei Complementar Federal, tendo modulado os efeitos do julgamento para que a declaração de inconstitucionalidade fosse aplicada a partir do exercício financeiro de 2022, após a edição de Lei Complementar Federal competente. Lado outro, até o final de 2021 incidiria o ICMS/DIFAL com base nas alterações perpetradas pela EC nº 87/2015 e leis estaduais. 3. Referida Emenda Constitucional alterou o art. 155, § 4º, VII, da CR/88, estabelecendo a cobrança do ICMS nas operações de bens e serviços destinados a consumidor final, com base em uma ALÍQUOTA INTERESTADUAL, melhor regulamentando, assim, a repartição tributária. 4. Em 05/01/2022 foi publicada a LC nº 190/2022, suprindo, assim, a exigência constitucional. 5. A partir de então, iniciou-se outra celeuma nos tribunais concernente à obrigatoriedade ou não de obediência de referida normativa aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal, dando origem às ADIs nºs 7066, 7068 e 7070 (Tema nº 1266), as quais foram julgadas pelo Plenário do STF em novembro de 2023, reconhecendo a constitucionalidade da CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA LC Nº 190/2022, disposta em seu art. 3º, a qual prevê a necessidade de observância, APENAS, da ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 6. Considerando a publicação da referida LC em 05/01/2022, a mesma só poderia produzir efeitos a partir de 06/04/2022, ou seja, após 90 (noventa) dias do início de sua publicação. 7. No caso em comento, impetrado o writ em 11/04/2022, ou seja, após o julgamento da ADI nº 5464 (24/02/2021), não há como aplicar-lhe a ressalva à modulação dos efeitos ali prevista, razão pela qual cabível a cobrança do ICMS/DIFAL até 31/12/2021. 8. Concernente ao requerimento de compensação, faz-se necessária a comprovação dos valores recolhidos no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 118. 9. Ocorre que NÃO constam nos autos qualquer prova de recolhimento a título de ICMS/DIFAL nesse período (01/01/2022 a 05/04/2022), inexistindo, portanto, valores a serem compensados no presente mandamus. 10. Apelação Cível parcialmente provida, a fim de conceder parcialmente a segurança perquirida, tão somente para reconhecer a inexigibilidade do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Pernambuco, no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, ante a obrigatoriedade de aplicação do Princípio da Noventena, conforme ADI nº 7066, sendo, portanto, possível a cobrança do ICMS/DIFAL a partir de 06/04/2022. Custas satisfeitas. Sem condenação em honorários advocatícios. 9. Decisão unânime.” (APELAÇÃO CÍVEL 0037408-22.2022.8.17.2001, Rel. ERIK DE SOUSA DANTAS SIMOES, Gabinete do Des. Itamar Pereira da Silva Júnior, julgado em 24/11/2025, DJe) Acrescenta-se que a 3ª Câmara de Direito Público, em sede de AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO Nº 0036101-33.2022.8.17.2001, da Relatoria do Des. WALDEMIR TAVARES DE ALBUQUERQUE FILHO, julgado em 31/03/2026, determinou que a modulação fixada no Tema 1266 do STF aplica-se aos contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não efetuaram recolhimento definitivo do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. TEMA 1266 DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA ATÉ 29/11/2023. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DEFINITIVO EM 2022. DEPÓSITO JUDICIAL. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2022. PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que reconheceu apenas a anterioridade nonagesimal relativamente à LC 190/2022, limitando a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 90 dias após sua publicação. Sobreveio o julgamento do Tema 1266 pelo STF, com modulação de efeitos. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar: (i) se o caso concreto se enquadra na modulação fixada pelo STF no Tema 1266; (ii) se o depósito judicial realizado em 2022 pode ser equiparado a recolhimento do tributo para fins de afastamento da modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, no Tema 1266, modulou os efeitos para afastar a exigência do DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que (a) tenham ajuizado ação até 29/11/2023 e (b) tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício. 4. A ação foi ajuizada em 06/04/2022, preenchendo o requisito temporal. 5. O depósito judicial (art. 151, II, do CTN) suspende a exigibilidade do crédito tributário, não se confundindo com pagamento (art. 156, I, do CTN), inexistindo nos autos prova de recolhimento definitivo em 2022. 6. Presentes os requisitos cumulativos da modulação, impõe-se o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício de 2022. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido. Tese de julgamento: “1. A modulação fixada no Tema 1266 do STF aplica-se aos contribuintes que ajuizaram ação até 29/11/2023 e não efetuaram recolhimento definitivo do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. O depósito judicial não se equipara a pagamento para fins de afastamento da modulação.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CTN, arts. 151, II, e 156, I; CPC, arts. 493 e 927. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.426.271/CE (Tema 1266).” Dessa forma, o reconhecimento da omissão apontada conduz, necessariamente, à revisão da conclusão anteriormente adotada, atribuindo-se efeitos infringentes aos embargos de declaração.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, V, "b", c/c 1.022, II, e 1.024 do CPC, e em estrita observância ao Tema 1.266 do STF, acolho os presentes Embargos de Declaração, com efeitos infringentes, para negar provimento ao Recurso de Apelação / Remessa Necessária, mantendo a sentença que afastou a exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações das impetrantes durante o prazo da anterioridade nonagesimal (90 dias contados da publicação da LC 190/2022), reconhecendo-se a validade da cobrança no período posterior. Fica assegurado à impetrante o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos apenas no período da noventena, observada a prescrição quinquenal e mediante procedimento administrativo perante o Fisco Estadual, nos termos da Súmula 213 do STJ. Tão logo a presente decisão esteja albergada pelo manto da coisa julgada, encaminhem-se os autos eletrônicos ao Juízo da causa. Intimem-se. Publique-se. Recife, data conforme assinatura eletrônica. DES. LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIRÊDO RELATOR