Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTES: IMOBI DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA E ITAMBÉ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA APELADA: TICIANA ESEQUIEL JUÍZO DE ORIGEM: SEÇÃO A DA 17ª VARA CÍVEL DA CAPITAL JUÍZA DE DIREITO: CÍNTIA DANIELA BEZERRA DE ALBUQUERQUE RELATOR: DES. FREDERICO RICARDO DE ALMEIDA NEVES DECISÃO UNIPESSOAL
Intimação (Outros) - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 27252-43.2020.8.17.2001
Trata-se de apelação cível interposta nos autos de ação de rescisão contratual c/c restituição de valores movida por Ticiana Esequiel em face de Imobi Desenvolvimento Urbano Ltda. e Itambé Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA, com fundamento no atraso da conclusão das obras do loteamento onde se situa o lote de terreno negociado entre as partes. Na sentença (ID 40719430), o juízo a quo acolheu o pleito autoral, nos seguintes termos dispositivos: “defiro a tutela de evidência requerida na inicial e reiterada na réplica para compelir as rés a, no prazo de 30 (trinta) dias, restituírem a integralidade dos valores pagos pelos autores, corrigidos monetariamente desde a data do desembolso (18.01.2015, conforme id 63559831) pela tabela da ENCOGE até a data da citação (em 15.07.2020, conforme id 64757796), momento a partir do qual deverá incidir apenas a taxa selic, que engloba juros e correção monetária, e acrescidos de multa fixa de 2% (dois por cento), sob pena de adoção de outras medidas que assegurem a obtenção da tutela pelo resultado prático equivalente (artigos 297 e 497 do cpc). 2. julgo procedentes os pedidos formulados na petição inicial para: 2.1. declarar a rescisão do contrato celebrado pelas partes (id’s 63559831, 63561282 e 63561283); 2.2. condenar as rés a restituírem a integralidade dos valores pagos pelos autores corrigidos monetariamente desde a data do desembolso (18.01.2015, conforme id 63559831) pela tabela da ENCOGE até a data da citação (em 15.07.2020, conforme id 64757796), momento a partir do qual deverá incidir apenas a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária; 2.3. determinar a inversão da cláusula penal moratória a fim de condenar as rés a pagarem à autora multa fixa de 2% (dois por cento) sobre o valor pago pela consumidora para aquisição do imóvel. condeno a ré a restituir as custas processuais adiantadas pela autora e a arcar com o pagamento de verba honorária aos patronos da autora, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observados o artigo 85, § 2º, do CPC”. O inconformismo das construtoras rés/apelantes radica, em resumo, no apontado desacerto da sentença que se impugna, pelas razões recursais a seguir expostas (ID 40719441): (i) As apelantes fazem jus à concessão da gratuidade da justiça, uma vez que se encontram em recuperação judicial e em situação de crise financeira; (ii) devem ser ressarcidas dos custos suportados em razão do desfazimento do negócio jurídico, sendo cabíveis os descontos previstos em contrato (Cláusula 9), com os quais anuiu a adquirente no momento da compra; (v) é legitima a cobrança de comissão de corretagem em razão da efetiva prestação do serviço de intermediação, além de estar a pretensão de restituição atingida pela prescrição trienal (Tema 978 do STJ); (iii) deve ser observado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que, em seus julgados, prevê a retenção dos valores pagos no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) para ressarcir as despesas efetuadas pela empresa; (iv) por se tratar de loteamento, em que o imóvel adquirido não poderia ser alugado imediatamente, a inversão da cláusula penal moratória ensejaria o enriquecimento sem causa da adquirente; (v) o valor da cláusula penal moratória não pode exceder o da obrigação principal (artigo 412 do Código Civil), e seu montante pode ser reduzido equitativamente se a obrigação tiver sido cumprida parcialmente ou se constatada sua excessividade (artigo 413 do Código Civil). Houve contrarrazões (ID 40719444), com as quais o adquirente autor/apelado impugna o pedido de concessão da justiça gratuita formulado pelas recorrentes e indica defeito de representação da recorrente Itambé Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA e, caso ultrapassadas as referidas alegações, pleiteia o desprovimento recursal. Instada a se pronunciar sobre a impugnação à gratuidade da justiça, a construtora recorrente IMOBI, em tempo hábil, atravessou petição (ID 45778627) repisando seu direito à benesse legal, por força do art. 5º, LXXIV e XXXV, da CF e da Súmula 481 do STJ, além de acostar aos autos balancete contábil atualizado. Já a recorrente ITAMBÉ teve seu pedido de gratuidade indeferido, e quando assinalado prazo para o recolhimento do preparo recurso, quedou-se inerte, conforme certidão de Id. 52825458. O vício de representação foi sanado. É o relatório naquilo que, de essencial, havia para ser registrado. II – DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR – JUSTIFICATIVA Sabe-se que o relator para quem foi distribuído o recurso, o reexame necessário ou a ação de competência originária do tribunal, exerce atividades decisórias, para além daquel’outras diretivas, ordinatórias e saneadoras, incluídos os atos de imperium do art. 139, IV, do CPC. Ao decidir sozinho (art. 932, IV e V, do CPC), o relator age, autorizado por lei, como um representante ou porta voz do órgão colegiado, sendo este, em bom rigor, o Juízo Natural para o julgamento. Desse modo, a parte que estiver a suportar as consequências advenientes da decisão exarada no exercício da competência isolada do relator, terá assegurado o direito de buscar a colegialização da decisão solitária, chamando a intervir, nos termos do art. 1.021 do CPC, os demais julgadores que integram o órgão colegiado competente, com vistas a reverter a situação e a obter uma vantagem mediante a reforma ou a invalidação da decisão que se impugna pela via do agravo interno. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo interno (AgInt nos EDcl no AREsp 1536336/BA, Terceira Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, STJ, julgado em 29/04/2024, DJE 02/05/2024; AgInt no REsp n. 1.833.863/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, STJ, julgado em 12/06/2023, DJE 15/06/2023). Dito isso, passa-se ao exame do recurso. III – JULGAMENTO DO RECURSO Feito o esclarecimento supra, passa-se ao julgamento do recurso, nos termos e fundamentos que seguem. III.1 – Da deserção do recurso da ITAMBÉ De proêmio, cumpre examinar a admissibilidade do recurso da empresa ITAMBÉ Empreendimentos Imobiliários SPE LTDA. Da análise dos autos, percebe-se que o recurso não reúne condição de êxito, podendo ter seu trânsito travado no exercício isolado da competência monocrática, que trata o inciso III do artigo 932, do CPC/2015, pois inadmissível. O preparo é requisito essencial ao conhecimento do recurso, segundo a exegese do art. 1.007, §4º, do CPC/15. A ausência de um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal, “e sua omissão ou irregularidade conduz à atividade preclusiva, com a incidência da deserção” [1]. No caso concreto, oportunizou-se ao advogado da parte recorrente o pagamento do preparo, e este deixou transcorrer in albis, conforme certidão de Id.52825458. Logo, a apelante ITAMBÉ UMPREEDIMETOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA não se desincumbiu de comprovar corretamente o recolhimento do preparo recursal. Logo, não conheço do recurso, pois deserto. III.2 – Inadimplemento contratual Da leitura dos autos, observa-se que a construtora apelante assevera que o atraso do empreendimento se deu em razão de caso fortuito e força maior, decorrente do fenômeno chamado Vórtice Ciclônico em Altos Níveis (VCAN), que ocasionou fortes chuvas e descargas elétricas na região, bem assim pela instabilidade econômica do país e do mercado imobiliário e a ocorrência de greves. Entendo, todavia, que tais circunstâncias não são aptas a ilidir a sua mora contratual. Para a caracterização da ocorrência de caso fortuito e/ou de força maior, nos moldes do art. 393 do CC, é necessária a existência de situação de cunho excepcional, de impossível ou difícil previsão, que gere consequências inevitáveis. Confira-se: “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir.” Fatores como crise no setor de construção civil, falta de material, escassez de mão-de-obra especializada, entraves administrativos, altos índices pluviométricos, greves, inadimplência de compradores etc. são situações corriqueiras do mercado imobiliário, que integram o risco do empreendimento e são passíveis de previsão pelas construtoras na elaboração de projetos de grande porte. Portanto, tais alegações, por si só, não demonstram a ocorrência de situação inevitável/imprevisível, apta a afastar a responsabilidade pelo atraso na conclusão das obras. Inclusive, o período de tolerância já é previsto contratualmente para fazer frente a tais imprevistos que possam surgir e prejudicar o andamento normal das obras, não se justificando a demora da construtora para além do prazo de prorrogação. Tal tema é bastante conhecido por este Tribunal, que pacificou a questão através da Súmula 145 do TJPE: Súmula 145 do TJPE: “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos, como justificativa para atraso na entrega de empreendimentos imobiliários. Essas justificativas encerram “res interalios acta” em relação ao compromissário adquirente”. Bem por isso, é de rejeitar tal argumento recursal. III.3 – Rescisão contratual com restituição integral dos valores pagos Restando demonstrado o inadimplemento da construtora apelante, surge para o adquirente apelado o direito de pleitear o desfazimento contratual, nos moldes do art. 475 do CC, in verbis: “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.” Por conseguinte, o adquirente autor faz jus à devolução integral dos valores pagos pelo preço do imóvel, não cabendo retenção de quaisquer valores (seja a título de despesas administrativas, comissão de corretagem, encargos tributários, etc.), haja vista que o consumidor não pode ser prejudicado por ônus ao qual não deu causa. Assim, cabe à construtora arcar com todas as despesas decorrentes do desfazimento do negócio jurídico, que integram o risco da atividade. III.4 - Da (im)possibilidade de inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor Já com relação a inversão da cláusula moratória estipulada no contrato em favor apenas da construtora (cláusula 3.11), o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em sede de recurso repetitivo (Tema nº 971), fixando a seguinte tese geral: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial” (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) (grifei). Observa-se que a cláusula 3.11 do contrato entabulado entre as partes (ID 63561282 - Pág. 4), estabelece o dever de pagamento, pelo adquirente, em caso de atraso no pagamento de qualquer parcela, de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da parcela em aberto, além de juros de mora de 0,033% (zero vírgula zero trinta e três por cento). Portanto,
trata-se de cláusula penal de natureza moratória incidente na hipótese de inadimplemento relativo pelo consumidor, sendo cabível sua inversão para a hipótese de inadimplemento também relativo pela construtora, no caso, atraso na entrega da obra. Na inicial, pretende a Autora que a inversão se dê mediante o pagamento, pela Ré, de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e multa moratória de 2% (dois por cento) sobre as parcelas cuja devolução se pretende. Ponderando, contudo, que as obrigações possuem natureza diferente, pois a do consumidor/adquirente era de dar (pagar a parcela) e a da construtora é de fazer (entrega do imóvel para uso e gozo), a conversão desta última em dinheiro deve ser feita através da apuração de um valor adequado e razoável, de modo a permitir a manutenção do equilíbrio da avença. Nesse sentido, transcrevo o voto do Ministro Relator Min. Luiz Felipe Salomão, exarado quando da análise do REsp nº 1.631.485 – DF, submetido ao rito dos repetitivos: “(...) À vista disso, seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no CDC, ou, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de estipular cláusula penal exclusivamente ao adquirente, para a hipótese de mora ou de inadimplemento contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em situações de análogo descumprimento da avença. Destarte, prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, ela também deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. (...) Consequentemente, penso que a inversão, para determinar a incidência do mesmo percentual sobre o preço total do imóvel, incidindo a cada mês de atraso, não constitui, em verdade, simples "inversão da multa moratória", podendo, isto sim, representar valor divorciado da realidade de mercado, a ensejar enriquecimento sem causa. Portanto, a obrigação da incorporadora é de fazer (prestação contratual, consistente na entrega do imóvel pronto para uso e gozo), já a do adquirente é de dar (pagar o valor remanescente do preço do imóvel, por ocasião da entrega). E só haverá adequada simetria para inversão da cláusula penal contratual se houver observância de sua natureza, isto é, de prefixação da indenização em dinheiro pelo período da mora. Como é cediço, nos casos de obrigações de natureza heterogênea (por exemplo, obrigação de fazer e obrigação de dar), impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada sua cumulação com lucros cessantes. Feita essa redução, geralmente obtida por meio de arbitramento, é que, então, seria possível a aplicação/utilização como parâmetro objetivo, para manutenção do equilíbrio da avença, em desfavor daquele que redigiu a cláusula: ‘Os obstáculos começam a surgir quando uma e outra objetivam parcelas ou prestações de natureza heterogênea. Impõe-se, em tal hipótese, sua redução a dinheiro, denominador comum de todas as obrigações. Feita essa redução, geralmente obtida através de arbitramento, difícil não será averiguar se se cumpriu a regra do art. 411 do Código Civil de 2002. Convenha-se, entretanto, que, em tal caso, se priva a cláusula penal de uma de suas mais assinaladas vantagens, a eliminação de contestações entre as partes. (MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Direito das obrigações. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 434)’. Quanto ao ponto, evidentemente, a multa compensatória estabelecida por mora referente à obrigação de pagar (de dar), no caso, não poderá, por questão de simetria, incidir sobre todo o preço do imóvel que deveria ter sido entregue (obrigação de fazer), como, aliás, reconhece o autor, ora recorrente, na inicial. (...)” No caso concreto, a incidência de multa única de 2% (dois por cento) sobre as quantias pagas pela recorrida, como consta da sentença recorrida, mostra-se razoável e proporcional em comparação com a cláusula penal moratória prevista em favor da Ré, quer pela equivalência entre suas bases de cálculo (valores pagos pela Autora versus parcelas em atraso), notadamente quando a parte quitou integralmente os valores devidos (R$ 50.000,00) na data de assinatura do pacto (ID 63559831), quer pela pretensão de incidência única sobre todo o valor a ser devolvido. Devida, portanto, a inversão da cláusula penal, com a aplicação de multa moratória fixa de 2% (dois por cento) sobre os valores a serem devolvidos à Autora. III.5 – Da atualização das parcelas a serem devolvidas No tocante à atualização das parcelas a serem devolvidas, o STJ já consagrou o entendimento de que a incidência e o termo inicial da correção monetária e dos juros constituem matéria de ordem pública, por serem pedidos implícitos e integrarem a condenação principal, sendo, portanto, passíveis de aplicação/modificação/adequação de ofício, sem que tal implique em julgamento ultra/extra petita[2]. Uma vez que o direto à devolução das parcelas pagas decorre da rescisão contratual, declarada judicialmente, e inobstante reconheça a existência de divergência jurisprudencial acerca do índice de correção monetária a ser utilizado, filio-me ao entendimento que preconiza a utilização dos índices próprios para a atualização dos débitos judiciais, tais como tabelas elaboradas ou adotadas pela corregedoria de cada Tribunal, sendo a Tabela da ENCOGE a adotada pelo TJPE. A propósito: “DIREITO DO CONSUMIDOR. RESCISÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. RESTITUIÇÃO IMEDIATA E INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS PELO PROMITENTE COMPRADOR. SÚMULA 543 DO STJ. CLÁUSULA PENAL. CABIMENTO. APLICAÇÃO DA ENCOGE COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Ultrapassado o prazo contratualmente estabelecido para a conclusão da unidade imobiliária, quando houver atraso por culpa imputável apenas ao promitente vendedor, ter-se-á caracterizado a resolução do contrato de promessa de compra e venda do imóvel com a devolução integral e imediata dos valores pagos pelo adquirente. 2. Neste sentido, a Súmula 543/STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015). 3. A resolução do contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, motivada em razão do promitente vendedor ter deixado de entregar o imóvel no prazo contratual, enseja reparação por lucros cessantes, a exemplo da própria fruição do bem ou dos aluguéis que o imóvel poderia ter rendido se tivesse sido entregue conforme contratado. São presumidos os prejuízos suportados pelo promitente comprador em razão da rescisão do contrato. Assim, o princípio da reparação integral, mantém hígida a cláusula penal que prefixa em patamar razoável a indenização. 4. Não se afigura excessiva a cláusula penal fixada em 10% (dez por cento) do valor pago pelo promitente comprador. 5. Aplicam-se os índices previstos na tabela da ENCOGE - e não o IGP-M - para atualização monetária dos valores a serem restituídos ao promitente comprador. 6. Apelação a que se nega provimento”. (TJ-PE - AC: 5044335 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 18/12/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 09/03/2020) "AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. 2. Os juros de mora incidem desde a citação nos casos de responsabilidade contratual. 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ - AgInt no REsp: 1719574 SP 2018/0013611-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 30/08/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2018) III.6 – Juros de mora Com relação aos juros de mora, tratando-se de litígio envolvendo responsabilidade contratual, apenas incidem a partir da citação[3] (ocorrida em 15.07.2020, conforme ID 64757796), e deve ser aplicada a Taxa Selic, que é taxa de juros moratórios a que se refere o artigo 406 do Código Civil de 200[4] e engloba juros e correção monetária. Por tudo isso, nenhum reparo deve ser feito à sentença recorrida. IV – Dispositivo
Diante do exposto, em harmonia com o art. 932 do CPC, por estar a decisão recorrida em consonância com jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, NEGO provimento ao recurso da recorrente IMOBI DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA, para manter inalterado o julgamento do primeiro grau. Majoro os honorários de sucumbência de 10% para 20% do valor da condenação, §11, do artigo 85 do CPC. Não conheço do recurso da recorrente ITAMBÉ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, pois inadmissível, ante a deserção. Intimem-se. Custas satisfeitas. Após certificado o trânsito em julgado, baixa dos autos ao primeiro grau de jurisdição. Recife, FREDERICO RICARDO DE ALMEIDA NEVES DESEMBARGADOR RELATOR MO [1] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Notas Sobre o Agravo, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1996, p. 26