Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: Município de Trindade APELADA: Carlla Sueylla Filgueira Ramalho Souza RELATOR: Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho DECISÃO TERMINATIVA MONOCRÁTICA
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho (3ª CDP) 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL / REMESSA NECESSÁRIA: 0002117-27.2021.8.17.3510 COMARCA DE ORIGEM: Vara Única da Comarca de Trindade – PE
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interpostas nos autos da Ação de Cobrança de Verbas Salariais ajuizada por Carlla Sueylla Filgueira Ramalho Souza, em face do Município de Trindade/PE, em que se postula o pagamento de parcelas remuneratórias (férias, 1/3 constitucional, 13º salário e FGTS) correspondentes ao período em que laborou como enfermeira assistencialista junto à Secretaria de Saúde do município, no âmbito do PSF – Programa Saúde da Família, entre os anos de 2013 e 2020. A decisão recorrida, lançada ao ID nº 44617091, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos: (i) Reconheceu a prestação de serviços da parte autora ao Município de Trindade no período de 2013 a 2020; (ii) Declarou nulo eventual contrato firmado entre as partes, à luz do art. 37, §2º, da Constituição Federal; (iii) Reconheceu a prescrição quinquenal, declarando prescritas as verbas anteriores a 26/11/2016, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932; (iv) Condenou o réu ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários e FGTS, inclusive proporcionais, observada a prescrição declarada e os valores eventualmente já pagos; (v) Determinou que o Município providencie o recolhimento ao INSS das verbas previdenciárias descontadas da autora e não repassadas, autorizando o desconto correspondente da cota-parte da autora; (vi) Condenou o Município ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos das faixas previstas no art. 85, §3º do CPC, sobre o valor da condenação. Em suas razões recursais (ID não indicado expressamente nos autos digitalizados, mas contido no arquivo “Recurso de Apelação”), o MUNICÍPIO DE TRINDADE sustenta, em resumo: (i) a inexistência de comprovação suficiente do vínculo laboral da autora; (ii) a nulidade absoluta dos contratos por violação ao art. 37, II e IX, da CF/88; (iii) a inaplicabilidade das regras celetistas, como férias e 13º salário, às contratações temporárias; (iv) a ausência de prova quanto aos descontos previdenciários não repassados; e, ao final, pugna pela reforma da sentença e improcedência total dos pedidos autorais. Em contrarrazões colacionadas ao ID não especificado, constantes do documento “CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO”, a parte autora, ora apelada, Carlla Sueylla Filgueira Ramalho Souza, rebate os argumentos recursais, sustentando: (i) que o contrato temporário firmado com a administração foi desvirtuado por sucessivas prorrogações, configurando relação de trabalho com habitualidade e subordinação; (ii) que a prestação de serviços foi comprovada documentalmente e não refutada com provas robustas pelo Município; (iii) que a jurisprudência reconhece o direito ao pagamento das verbas trabalhistas mínimas, mesmo em contratações nulas, sob pena de enriquecimento ilícito; e, ao final, requer o desprovimento do recurso e a manutenção da sentença em todos os seus termos. É o relatório. Conheço do recurso porquanto presentes os pressupostos necessários à sua admissibilidade, ao tempo em que conheço da remessa necessária, tendo em vista a iliquidez da sentença, nos termos do art. 496, I do NCPC. Conforme relatado, a parte autora Carlla Sueylla Filgueira Ramalho Souza alega ter sido contratada pelo Município de Trindade para exercer a função de enfermeira assistencialista, tendo prestado serviços de janeiro de 2013 a dezembro de 2020, conforme comprovado por documentos acostados, inclusive declaração oficial emitida pela Secretaria Municipal de Saúde (ID não indicado nos autos digitalizados). A sentença recorrida reconheceu a prestação dos serviços, declarou a nulidade da contratação precária e condenou o Município ao pagamento das verbas trabalhistas (férias acrescidas de 1/3, 13º salário, FGTS) correspondentes ao período não prescrito. O Município foi também condenado a regularizar os recolhimentos previdenciários da parte autora. Irresignado, o Município interpôs apelação sustentando: (i) ausência de comprovação robusta da prestação do serviço; (ii) inexistência de vínculo laboral legítimo diante da nulidade da contratação; e (iii) impossibilidade de imposição da obrigação de fazer para fins de regularização previdenciária. Pois bem. Os contratados pela Administração Pública para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público são servidores públicos submetidos a regime jurídico administrativo próprio, valendo dizer submetido às regras da lei que autoriza a contratação por tempo determinado. Tem-se, assim, que enquanto o servidor público efetivo possui vínculo estatutário e o empregado público possui vínculo celetista, o servidor público contratado temporariamente não se enquadrará em nenhum destes vínculos. Estão submetidos a um regime jurídico-administrativo especial. Na mesma direção, é a doutrina: “(...) são contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação.” (DI PIETRO, 2012, p. 584). Feita essa consideração, esclareça-se que a contratação temporária, autorizada pelo art. 37, IX, da CF, pressupõe que ela se dê por prazo determinado, a fim de suprir necessidade transitória de excepcional interesse público, sendo restrita às hipóteses expressamente previstas em lei. Dessa forma pensa o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: “O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. (...)” (Sem cortes no original). (RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, Dje 31/10/2014). Na hipótese dos autos, restou devidamente comprovado o vínculo funcional por meio do documento acostado aos autos - declaração emitida pelo município de ID 44617068– assinalando que a recorrida prestou serviços para a municipalidade no período de 01/01/2013 a 23/12/2020 na função de enfermeira assistencialista. Por conseguinte, a contraprestação de serviços, cabe ao ente público a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nos moldes do art. 373, II, do CPC, consubstanciada na demonstração do efetivo pagamento das parcelas remuneratórias pleiteadas. A Lei Municipal 569/2001 em seu art. 2º, a, prevê o prazo máximo de 48 meses para o contrato temporário vedada qualquer prorrogação ou renovação. In casu, houve sucessivas prorrogações sem a devida fundamentação o que demonstra a ausência de temporariedade da função, violando, a administração estadual, de forma flagrante o princípio do concurso público. Assim, forçoso reconhecer a nulidade da contratação do autor, em razão da inobservância da regra constitucional insculpida no art. 37, inciso IX da CF[1][1]. Nesse contexto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que: “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS”. Nesse sentido, colaciono o julgado: EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ) Demais isso, o Plenário do STF, ao apreciar recentemente o Tema 551, sob a sistemática da Repercussão Geral, por maioria de votos, estabeleceu a seguinte tese: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações” (RE 1066677, Plenário, Sessão Virtual de 15.5.2020 a 21.5.2020). Assim, considerando que o cenário aqui emergente, representa burla à normas constitucionais referentes à contratação de servidores públicos, em patente violação aos direitos dos servidores temporários, e no intuito de evitar verdadeira premiação à conduta ímproba do administrador de contratar prestadores de serviços sem concurso público, restou acertada a condenação do Município ao pagamento dos valores correspondentes ao FGTS, décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional requeridos na inicial. Quanto ao pleito de condenação do Município na regularização das contribuições previdenciárias da autora perante o INSS, entendo que a sentença deve ser reformada. Isso porque, a contribuição previdenciária é modalidade de tributo e como tal destina-se aos cofres públicos, de modo que o particular não é o credor e nem pode exigir o seu repasse. A Lei 11.457/07 define que a União detém a legitimidade para a referida cobrança, de modo que é irrelevante para a esfera jurídica do servidor o fato de o Município ter ou não repassado ao INSS as contribuições previdenciárias que descontou na remuneração. Para tanto, o servidor poderá fazer prova junto ao próprio órgão previdenciário de que sofreu tais descontos, mediante a apresentação dos seus contracheques, em ordem a assegurar a contagem do correspondente tempo de contribuição. Este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou em casos análogos que, à mingua de qualquer comprovação de irregularidades, em relação aos repasses devidos das contribuições previdenciárias ao INSS é descabida a condenação da edilidade em proceder com tal obrigação de fazer, uma vez que basta, para fins de gozo do benefício previdenciário por parte do segurado, a simples demonstração do efetivo desconto em seu contracheque das contribuições devidas à autarquia previdenciária. Confira-se. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MUNICÍPIO DE PESQUEIRA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PREVISÃO ESPECÍFICA EM LOCAL. INSCRIÇÃO TARDIA NO PASEP. DIREITO A INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE UM SALÁRIO MINIMO POR ANO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORARIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. REEXAME NECESSÁRIO PARCILAMENTE PROVIDO. APELOS PREJUDICADOS. DECISÃO UNÂNIME. (...). 6. Inexiste nos autos qualquer comprovação da irregularidade em relação ao repasse das contribuições previdenciárias junto ao INSS. Some-se a isso o fato de que a comprovação de seu recolhimento é suficiente para obter os benefícios, inclusive para os fins de averbação de tempo de serviço, independentemente de haver repasse. 7. O montante condenatório deverá ser corrigido monetariamente pelo índice de IPCA-E a partir da data de cada prestação para a menor. Os juros, por sua vez, devem ter como parâmetro o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação.8. Honorários advocatícios fixados em 10 % (dez por cento) do valor da causa, a serem pagos em favor dos advogados das partes (autor e réu), considerando a sucumbência parcial recíproca das partes e sendo vedada a sua compensação (art. 85, § 14, CPC). A execução da verba sucumbencial em desfavor da parte autora ficará condicionada aos ditames do art. 98, §§ 2º e 3º do CPC/2015, face à concessão dos benefícios da justiça gratuita.9. Reexame necessário parcialmente provido. Prejudicados os recursos de apelação das partes. (TJPE - Apelação / Remessa Necesária 513108-6000437831.2014.8.17.1110, Rel. Évio Marques da Silva, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, julgado em 25/10/2018, DJe 12/12/2018) Assim sendo, a condenação proferida pelo juízo de origem para que o Município de Trindade repasse ao INSS a verba previdenciária descontada da parte autora ao longo de todo o contrato de trabalho, deve ser afastada, uma vez que inexiste nos autos qualquer comprovação de irregularidade/equívocos em relação aos repasses junto a Previdência, além de que seu recolhimento, como dito, é suficiente para obter os benefícios, inclusive para fins de averbação de tempo de serviço, independentemente de ter havido o repasse. No tocante aos honorários advocatícios de sucumbência, por ser a sentença ilíquida, recai na hipótese do inciso II, §4º do artigo 85 do CPC, logo, o percentual apenas poderá ser estabelecido quando liquidada a condenação. Por fim, com relação aos juros e à correção monetária consignados na sentença, constato a necessidade de adequá-los para que seja observado o previsto nos Enunciados nºs 8, 11, 15 e 20, aprovados pela Seção de Direito Público deste Tribunal.
Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, alíneas “a” e “b”, do CPC/2015 CONHEÇO da Apelação Cível e da Remessa Necessária, para: DAR PARCIAL PROVIMENTO ao reexame necessário, apenas para afastar a condenação imposta quanto ao repasse das contribuições previdenciárias ao INSS e para determinar que os honorários advocatícios sejam fixados após a liquidação da sentença; MANTER, nos demais termos, a sentença proferida, inclusive quanto à condenação do Município ao pagamento das verbas remuneratórias devidas, observada a prescrição quinquenal; DETERMINAR, de ofício, que os consectários legais da condenação sigam os Enunciados nºs 08, 11, 15 e 20 da Seção de Direito Público deste Tribunal. Publique-se. Intimem-se. Retifique-se a autuação, a fim de que conste, além da apelação, o reexame necessário (art. 496, I, do CPC). Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos à origem, com as anotações de praxe. Recife, data da assinatura eletrônica. Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Relator W10 [1][1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998): (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;