Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: NAGASSARA GESTAO E ADMINISTRACAO LTDA
APELADO: ESTADO DE PERNAMBUCO Relator: Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Origem: 2ª Vara dos Executivos Fiscais Estaduais da Capital DECISÃO TERMINATIVA
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho (2ª CDP) 2ª Câmara de Direito Público APELAÇÃO Nº 0028578-73.2010.8.17.0001
Trata-se de recurso de apelação interposto por NAGASSARA GESTAO E ADMINISTRACAO LTDA, cujo objetivo consiste na reforma da sentença, que julgou extinto os embargos à execução sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, CPC e art. 16, §1º, LEF. Em suas razões recursais, o Recorrente, em síntese: (i) Relata a decisão que rejeitou os embargos de declaração, mantendo a sentença de extinção dos embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, ao entender, de forma equivocada, que a Apelante não havia garantido o juízo e desconsiderando questões já decididas por este Tribunal sobre a não incidência do ICMS nas atividades desenvolvidas pela Apelante; (ii) Acrescenta que, além da penhora realizada, garantia o juízo, nulidade da execução fiscal pelo fato de que as atividades da empresa são tributadas pelo ISS, e não pelo ICMS; (iii) Aduz que aa tese já foi amplamente reconhecida em diversas ações envolvendo as mesmas partes, decisões estas que foram mantidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco e a sentença que extinguiu os embargos desconsiderou tanto a garantia do juízo quanto o mérito da matéria; (iv) Reforça que conforme amplamente demonstrado nos autos, a penhora do imóvel de propriedade da Apelante foi formalizada, conforme consta do Mandado de Penhora, Avaliação e Depósito registrado no ID. 93430831 - Pág. 27; (v) Pontua que o bem imóvel, avaliado atualmente em R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais), é mais que suficiente para garantir o débito em execução, que à época da penhora era de R$ 490.478,38 (quatrocentos e noventa mil, quatrocentos e setenta e oito reais e trinta e oito centavos) e assim, a exigência de garantia do juízo, prevista no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/1980, foi plenamente atendida; (vi) Destaca que o não reconhecimento dessa penhora constitui erro material, que deveria ter sido sanado nos embargos de declaração, e que agora se busca a devida correção pela via do presente recurso, motivo pelo qual o recurso deve ser julgado para anular a sentença e retornar a produção probatória. Colacionou jurisprudência que entende favorável à sua tese e ao final requer o provimento da apelação para que sejam reconhecidos os Embargos à Execução Fiscal, considerando a penhora realizada como suficiente para a garantia do juízo e a devolução do processo ao primeiro grau para instrução processual. Contrarrazões no ID.44412614. Prescindível a intervenção do Parquet, a teor da Súmula 189 do C. Superior Tribunal de Justiça. É o relatório, naquilo que se revela de essencial para o desate da controvérsia. Decido. A hipótese comporta a aplicação da regra contida no artigo 932, V, a, do CPC, razão pela qual passo a julgar o feito, monocraticamente.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por NAGASSARA GESTAO E ADMINISTRACAO LTDA, cujo objetivo consiste na reforma da sentença, que julgou extinto os embargos à execução sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, CPC e art. 16, §1º, LEF, que a Executada/embargante não havia garantido o juízo e desconsiderando questões já decididas por este Tribunal sobre a não incidência do ICMS nas atividades desenvolvidas pela Apelante. Os embargos à execução fiscal, tem como objetivo é a desconstituição da CDA nº 04976/00-2 (ID.44410235, pág.04), inscrito em 24/05/2000, no montante original de R$ 224.326,61 (duzentos e vinte e quatro mil, trezentos e vinte e seis reais e sessenta e um centavos), referente a débitos de ICMS, do período fiscal de setembro a novembro de 1998. A sentença entendeu ser o caso de se julgar extintos os embargos por falta de garantia. Pois bem. Defende o embargante/apelante, que sua atividade fim é a prestação de serviços gráficos, sujeitando-se ao ISS e não ao ICMS, atividade esta que, conforme entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, está sujeita exclusivamente ao ISS, mesmo que haja fornecimento de mercadorias no processo, destacando a Súmula 156 do STJ, que dispõe: "A prestação de serviços de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." A Fazenda Estadual, por sua vez afirma que a atividade do recorrente é a fabricação de embalagens, sendo a confecção gráfica apenas uma etapa do ciclo produtivo de sua atividade fim, destacando o contrato social em seu art.3º, “O objeto de exploração da sociedade 2222-6 fabricação de embalagens de material plástico”. A CDA se refere a ICMS declarado e não pago, e para saber se as operações realizadas pela embargante se enquadram-se na prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda com incidência apenas de ISS, subsiste, na verdade, a necessidade de dilação probatória para aferir a natureza das operações aqui discutidas, elemento de prova ausente nessa demanda. Assim sendo, à luz da necessidade de dilação probatória, com a produção de prova pericial específica aos autos, em que ambos requereram perícia, a medida de rigor é anulação da sentença, dando-se provimento, em parte, ao recurso de apelação, para que seja realizada a perícia. Equivocada a sentença de ausência de GARANTIA, pois, consoante a penhora de (ID.44410236, pág.27), não foi analisada.
Ante o exposto, com espeque no art. 932, V, "a", do CPC/15, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível, para anular a sentença, com retorno dos autos ao juízo de origem para a necessária perícia. Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, certifiquem-se e devolva-se, dando-se baixa no acervo deste Gabinete. Recife, data conforme assinatura digital. Waldemir Tavares de Albuquerque Filho Desembargador Relator w11