Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: VIA MIX DISTRIBUIDORA LTDA.
RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO DECISÃO
recorrido: “EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE REGISTRO, NO LIVRO DE SAÍDAS, DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS. MULTA PUNITIVA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI ESTADUAL Nº 15.600/2015. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO EM PARTE. 1.
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete da 2ª Vice-Presidência RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROCESSO 143157-68.2009.8.17.0001**
Trata-se de recurso extraordinário fundado no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal (CF), contra acórdão exarado em apelação/reexame necessário pela 2ª Câmara de Direito Público. Eis a ementa do acórdão
Cuida-se de reexame necessário e apelação cível interposta pelo Estado de Pernambuco contra sentença que julgou procedente a pretensão formulada por Via Mix Distribuidora Ltda., em ordem a anular débitos de ICMS e multa constituídos por meio de 03 (três) autos de infração de nºs 005.01144/08-0, 005.01146/08-3 e 005.01148/08-6. 2. Os referidos autos de infração revelam "saídas de mercadorias tributadas sem emissão do correspondente documento fiscal e, consequentemente, sem o lançamento do imposto devido (omissão de saídas tributadas) ", no período fiscal de dezembro/2003 e 2004 e "o não-registro nos Livros de Registro de Saídas-RSs, de notas fiscais devidamente emitidas". 3. Na petição inicial, a autora argui "ausência nos autos das notas fiscais ditas emitidas e não escrituradas"; "incertezas quanto à verdade material ao resultado da ação fiscal"; "ausência de análise dos livros e documentos fiscais e contábeis"; "desproporcionalidade da multa" e "aplicação do princípio do in dubio pro contribuinte", além de "ausência de autorização (do auditor fiscal) para autuação". 4. À partida, tem-se que os vícios formais alegados não prejudicaram o exercício do direito de defesa do contribuinte, razão pela qual não há que se falar em nulidade dos autos de infração. 5. De fato, considerando o princípio da pas de nullité sans grief, que rege o sistema de processual vigente, o reconhecimento da nulidade suscitada dependeria da comprovação de prejuízo ao direito de defesa da parte autora, o que não se verifica no caso dos autos. Precedentes. 6. Deveras, o Código Nacional Tributário, quando trata do título Administração Tributária, no capítulo referente à Fiscalização, assevera em seu art. 194, que a legislação tributária regulará a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. 7. Nessa perspectiva, a Lei Estadual nº 11.562/1998, que dispõe sobre o Plano de Carreiras do Grupo Ocupacional Auditoria do Tesouro Estadual - GOATE da Secretaria da Fazenda, prevê, dentre as atribuições do cargo de auditor fiscal de tributos do Tesouro Estadual, a competência para "lavrar auto de infração, auto de apreensão, termo de início de fiscalização e notificação de débito" (Anexo 4, da Lei nº 11.562/1998 - Síntese das atribuições dos cargos das carreiras do GOATE). 8. Ademais, a Lei Estadual nº 10.654/91, que versa sobre o Processo Administrativo Tributário, expressamente autoriza a lavratura de auto de infração decorrente de infrações apuradas no decorrer da diligência de monitorização, nos termos do seu art. 40, § 3º. 9. Logo, após o decurso do prazo legal de trinta dias sem que o contribuinte tenha regularizado ou impugnado a situação para a qual fora intimado na diligência fiscal de monitorização, ficará sujeito à autuação, tal como ocorreu in casu. 10. Lado outro, verifica-se que a referida ordem de monitorização que culminou na lavratura dos autos de infração não "se encontrava com prazo de conclusão esgotado", inexistindo, portanto, as supostas violações ao art. 15, § 9º e ao art. 25, da Lei Estadual nº 10.654/91. 12. A diligência procedida pelo agente fiscal não foi extemporânea porque restou expressamente consignado no Termo de Intimação Fiscal que a Ordem de Serviço de Monitorização (nº 2008.000000164685-09, de 08/05/2008) fora "prorrogada pelo Diretor desta repartição, mediante autorização exarada na CI nº.044, de 02/07/2008, desta GEAF-2, cujo teor é de reconhecimento do monitorizado, consoante recebimento de cópia". 13. Ademais, o auditor, ao proceder as diligências fiscais na Via Mix Distribuidora Ltda., lavrou todos os termos necessários para documentar o (i) início, prorrogação e fim do procedimento (vide anotações no RUDFTO da empresa autuada - fls. 271/276); (ii) os exercícios financeiros fiscalizados (2003/2004); (iii) os ilícitos tributários detectados (omissão de saídas e não registo no Livro de Saída de notas fiscais emitidas); (iv) o prazo para regularizar a situação ou apresentar as justificativas cabíveis (30 dias), bem como (v) detalhou todas as notas fiscais devidamente emitidas, mas não registradas no Livro de Registro de Saídas-RSs. 14. Dessa forma, deve ser reformada a sentença recorrida, na medida em que não procedem as alegações do contribuinte relativamente à ocorrência dos vícios formais suscitados. 15. Essa circunstância, contudo, não acarreta o julgamento pela improcedência da ação anulatória, já que invocadas outras causas de pedir na petição inicial. 16. Da análise dos autos, verifica-se que os demais argumentos formulados pela Via Mix, no sentido de "improcedência das exigências fiscais decorrentes dos autos de infração nºs 005.01144/08-0, 005.01146/08-3 e 005.01148/08-6" também não merecem guarida. 17. É que toda a diligência fiscal que culminou na lavratura dos 03 (três) autos de infração teve como fundamento a análise de notas fiscais, livros fiscais (Livro de Registro de Inventário, Livro de Saídas e Livro de Entradas), e arquivos extraídos do SEF (Sistema de Escrituração Fiscal) fornecidos pela própria sociedade autuada. 18. Deveras, a Lei Estadual nº 12.333/03, que dispõe sobre a escrituração fiscal digital para contribuintes do ICMS, exige que o lançamento dos registros de operações e prestações relativas ao ICMS seja feito via SEF, sendo certo que a escrituração fiscal manuscrita ou impressa não substitui a escrituração digital (art. 2º e art.6º, caput, Lei 12.333/03). 19. Desde janeiro de 2003 (data de promulgação da referida lei), os contribuintes do ICMS inscritos no CACEPE sob o regime normal - tal como a Via Mix Distribuidora Ltda. - devem escriturar todas as movimentações fiscais no SEF, o que não ocorreu no caso em apreço. 20. Nesse sentido, o motivo de o Fisco não ter observado o "índice de quebra" ou o "índice de devolução dos produtos vencidos, deteriorados" decorre do fato de essas supostas perdas decorrentes da atividade comercial não terem sido objeto de registro na escrita fiscal da Via Mix. 21. De acordo com os artigos 53 e 54 da Portaria SF nº 393/84 (Manual de escrituração e preenchimento de documentos fiscais), na hipótese de perda ou inutilização de mercadoria, o estabelecimento deverá, entre outras obrigações, "lançar a nota fiscal no Registro de Saída, de acordo com as normas gerais de escrituração", o que não foi realizado pela Via Mix. 22. Por fim, verifica-se que Lei Estadual nº 12.202/2002 e Decreto 24.422/2002 não desoneram o ICMS quando das saídas, seja para dentro ou fora do Estado, mas apenas beneficiam as empresas do ramo atacadistas com a possibilidade de uso de créditos fiscais normalmente destacados nas notas fiscais de aquisição de mercadorias, de créditos presumidos, de acordo com a natureza da operação de aquisição. 23. Tanto é verdade que a sistemática permite o aproveitamento dos valores recolhidos antecipadamente como crédito fiscal (art. 2º, VI, do 24.422/2002) e ainda ordena o recolhimento do valor do imposto apurado, relativamente às saídas subsequentes (art. 2º, VII, do 24.422/2002). 24. A antecipação tributária a que a sociedade autuada se refere não ilide o pagamento pela omissão de saídas de produtos tributados. 25. Logo, a sistemática de tributação prevista na Lei nº 12.202/2002 e no Decreto 24.422/2002 não implica dispensa do pagamento do ICMS na saída subsequente, conforme faz crer a sociedade autora. 26. Quanto à multa aplicada, observa-se que a mesma teve como objetivo reprimir a conduta da autora, ora apelada, qual seja, a de não recolher o imposto relativo à operação ou à prestação não registrada nos livros fiscais próprios e cujo documento fiscal não tenha sido emitido (art. 10, VI, al. 'd', da Lei Estadual nº 11.514/97 - redação originária). 27. Trata-se, portanto, de multa com nítido viés punitivo, motivo pelo qual deve ser aplicado o entendimento do STF segundo o qual são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. Precedentes do STF. 28. Assim é que, no plano local, foi editada a Lei Estadual nº 15.600/2015, para fins de adequar os percentuais das multas devidas em caso de descumprimento de obrigações tributárias instituídas na legislação pernambucana do ICMS ao posicionamento prevalecente sobre a matéria. 29. Desde então, a conduta perpetrada pela autora, ora apelada, foi reavaliada pelo legislador, no sentido de que a respectiva multa deve corresponder ao percentual de 90% (noventa por cento) do tributo devido (art. 10, VI, al. 'd', da Lei Estadual nº 11.514/97- nova redação dada pela Lei 15.600/15). 30. Impõe-se, assim, ajustar a multa ora em debate ao disposto na Lei Estadual nº 15.600/2015, tendo em vista sua aplicação imediata ao feito em lume, nos termos do art. 106, II, 'c', do CTN. 31. Observe-se que o percentual de 90% (noventa por cento) do tributo devido não desborda dos limites da razoabilidade, estando em consonância com a jurisprudência do STF sobre o tema, bem como com a desta e. Corte Estadual. Precedentes. 32. Reexame necessário parcialmente provido, à unanimidade, para, reformando a sentença a quo, julgar parcialmente procedente a pretensão formulada por Via Mix Distribuidora Ltda., tão somente para reduzir a multa punitiva aplicada ao percentual de 90% (noventa por cento) do ICMS devido, mantidos os demais termos dos autos de infração nºs 005.01144/08-0, 005.01146/08-3 e 005.01148/08-6.” (original sem destaques) Às razões recursais, a parte recorrente alega contrariedade aos artigos 5º, II, LIII, LIV e LV, e 155, § 2º, todos da CF. Argumenta que os autos de infração contra ela lavrados são nulos em razão da ausência de autorização legal para o auditor fiscal autuante lavrar os lançamentos tributários em questão. Sustenta, ademais, ter o acórdão combatido violado o princípio da não-cumulatividade do ICMS ao deixar de utilizar o saldo credor de ICMS em favor da empresa recorrente, antes da lavratura do auto de infração. O recurso é tempestivo. Preparo recursal bem recolhido. Preliminar de repercussão geral consta das razões recursais. Contrarrazões ofertadas. Brevemente relatado, decido. Da alegada ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Inexistência de repercussão geral. Tema 660 do Supremo Tribunal Federal (STF). Em relação à apontada violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF), o STF, no julgamento do ARE n. 748.371/MT, negou a existência de repercussão geral, consoante a respectiva tese: “A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009”. (original sem destaques) Logo, por tal matéria não dispor do atributo da repercussão geral, o recurso extraordinário não deve ter seguimento quanto ao referido ponto. Da incidência do enunciado n. 280 da Súmula do STF. Lado outro, depreende-se da análise das razões recursais a pretensão da parte recorrente de rever interpretação concedida às leis estaduais utilizada como fundamento do acórdão ora atacado, quais sejam: as Leis Estaduais n. 11.562, de 30 de junho de 1998; n. 10.654, de 27 de novembro de 1991; n. 12.333, de 23 de janeiro de 2023; e n. 12.202, de 10 de maio de 2002. Assim, a reforma da conclusão do julgado recorrido passaria, inexoravelmente, pela exegese conferida àquela legislação local. Como se sabe, o manejo do recurso extraordinário, sob o fundamento da alínea “a”, do permissivo constitucional, só é liberado a partir de um histórico de afronta direta e frontal à Constituição, e não de maneira indireta, reflexa ou oblíqua, como ocorre no caso em apreço. Na mesma linha de entendimento: “(...) II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional, federal e local, que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do recurso extraordinário. Incidência da Súmula 280/STF. (...) V – Agravo ao qual se nega provimento.” (STF – 1ª T., ARE 1455605 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-05-2024 PUBLIC 03-05-2024) (original sem destaques) Assim como: “(...) 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 280 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. (...) 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (STF – Tribunal Pleno, ARE 1391537 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), julgado em 18/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023) (original sem destaques) Caracteriza-se o caso, portanto, como ofensa reflexa à Constituição Federal, por depender do exame de lei local, atraindo a incidência do teor do enunciado n. 280 da Súmula do STF: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, “a”, primeira parte, do Código de Processo Civil (CPC), relativamente ao tema 660 do STF, ao tempo em que, no mais, o inadmito com base no art. 1.030, V, do CPC. Publique-se. Recife, data da certificação digital. DES. EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (49)