Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO, NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jaboatão dos Guararapes, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 191392819, conforme segue transcrito abaixo: " [SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO
APELADO: VALE VERDE EMPREENDIMENTOS AGRÍCOLAS LTDA RELATOR: Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD E TUST. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA REPETITIVO Nº 986. ADI Nº 7.195 PENDENTE DE JULGAMENTO. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE PARCELA DA DEMANDA QUE NÃO TENHA SIDO EFETIVAMENTE CONSUMIDA, MAS APENAS RESERVADA AO CONSUMIDOR. SÚMULA 391 DO STJ. RE 593.824/SC, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176). ADOÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE NA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1. A questão da legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica foi há muito tempo pacificada no STJ, que firmou entendimento no sentido de que “diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada"(Tema 537 do STJ)”, razão pela qual, não incide o art. 166 do CTN na espécie. 2. A despeito de o Juiz a quo não ter observado a determinação de sobrestamento do feito pelo STJ, não há que se falar em nulidade, sobretudo porque tal medida foi adotada nessa instância, que nesta oportunidade irá proceder ao julgamento de mérito com base na tese vinculante firmada pelo Tribunal Superior. 3. Não merece prosperar a alegação de perda parcial do objeto da demanda, em razão da superveniência de Lei Estadual alterando a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, uma vez que os efeitos do provimento judicial na espécie alcançam período anterior à vigência do novel legislação, além de assegurar a repetição do indébito tributário. 4. O cerne da discussão posta a deslinde cinge-se basicamente em definir se as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), encargos setoriais, devem ou não compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, além da possibilidade ou não de incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, bem como a inconstitucionalidade da alíquota do referido tributo em razão da essencialidade da energia elétrica. 5. Tese firmada no Tema Repetitivo nº 986: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Destaque-se que o STJ fez uma distinção entre fato gerador e base de cálculo para justificar a posição adotada, sem conflitar com os fundamentos da tese que aborda a demanda contratada, mas não consumida, que justamente diferencia potência e energia. 6. Modulação dos efeitos da decisão no Tema Repetitivo nº 986: “1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma -a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada”. No caso em apreço, a lide não se encontra abrangida pela modulação dos efeitos, porque a tutela de urgência foi concedida em 13/05/2019, após, portanto, o marco temporal fixado pelo STJ (27/03/2017). 7. Deve ser afastada a cobrança do ICMS sobre a parcela da demanda de energia elétrica contratada, que não tenha sido efetivamente consumida, não sendo legítima a incidência de tal imposto sobre a denominada “reserva de demanda”, por não ter ela circulado nem sido transferida da concessionária ao consumidor final. Em outras palavras, como o usuário não recebe a energia reservada, mas apenas paga para garantir a sua reserva, não se pode exigir o ICMS, por não ocorrer o fato gerador de tal tributo. 8. Inteligência do enunciado sumular de nº 391 do STJ, ratificada pela tese jurídica fixada no Tema 176 da sistemática de Repercussão Geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. A incidência do ICMS deve ocorrer, pois, sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida, na esteira da jurisprudência pátria. 9. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 745), no julgamento do RE 714.139, fixou a tese, segundo a qual adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 10. Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Como a presente ação foi ajuizada em 29/05/2018, amolda-se a exceção estabelecida, de sorte que o entendimento vinculante do STF, firmado em repercussão geral, já pode produzir seus efeitos no caso em epígrafe. 11. Reexame necessário parcialmente provida, para: a) reformando a sentença recorrida no capítulo concernente à TUSD e à TUSD, julgar improcedente o pedido autoral de não incidência do ICMS sobre referidas tarifas; b) consignar que a alíquota geral é de 17%, nos termos do art. 23, VI, Lei nº 10.259/89, até o advento da Lei nº 15.730/2016, que previu a alíquota geral no patamar de 18% (dezoito por cento), nos termos da alínea a do inc. VII do seu art. 15; c) estabelecer que o percentual dos honorários sucumbenciais seja definido na fase de liquidação, bem como que os juros moratórios e a correção monetária observem também os Enunciados Administrativos nos09, 13, 18 e 23 da SDP/TJPE. Apelação prejudicada. ACÓRDÃO
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jaboatão dos Guararapes Processo nº 0023674-75.2017.8.17.2810 AUTOR(A): MARIA JOSE DA SILVA
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO - TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DE REPETIÇÃO INDÉBITO C/C PEDIDO LIMINAR DE TUTELA ANTECIPADA proposta por MARIA JOSE DA SILVA contra o Estado de Pernambuco e a Companhia Elétrica de Pernambuco - CELPE. Narra ser usuária dos serviços de fornecimento de energia elétrica junto à Celpe. Assevera que entre os encargos adicionados na conta de energia elétrica se encontram a taxa de transmissão de energia (TUST) e a taxa de distribuição de energia (TUSD) cobradas pela concessionária. Afirma que sobre tais taxas incide, indevidamente ICMS. Alega que não é de sua responsabilidade a TUST e a TUSD. Pretende, em tutela antecipada, a suspensão da exigibilidade das cobranças de ICMS sobre as referidas taxas, incidindo apenas sobre a energia efetivamente consumida. Atribuiu à causa o valor de R$ 2.175,20 (dois mil cento e setenta e cinco reais e vinte centavos). Requereu a justiça gratuita. Devidamente citados os réus apresentaram contestação. O Estado de Pernambuco suscita preliminarmente a ilegitimidade ativa, por não ser a autor contribuinte do imposto questionado. Impugna a concessão da gratuidade. No mérito, defende a legalidade da cobrança. A Celpe informa a necessidade de suspensão dos autos, uma vez que a tramitação de processos que tratem desta matéria em todo o território nacional. Argui ser parte ilegítima a ocupar o polo passivo do feito. Defende a regularidade da cobrança. A tutela antecipada foi indeferida no ID 51794231. No mesmo ato, restou suspenso o feito em razão da afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, Tema 986 do STJ. Com o julgamento do Tema 986, foi levantada a suspensão. Intimada para ofertar Réplica, a parte autora não se manifestou, conforme certidão de ID 172281908. O Ministério Público informa não ter interesse em acompanhar o feito no ID 189799962. Eis o relatório. Decido. A CELPE argui sua ilegitimidade passiva. Sabe-se que, para a obtenção de provimento judicial, é necessário que o autor detenha direito de ação, que é constituído, entre outros, pela legitimidade ad causam. A legitimidade ativa é a possível titularidade do direito violado. A legitimidade passiva é o dever que tem o réu, em tese, de prestar o que é pedido pelo autor. Assiste razão ao seu argumento. A Celpe não é titular da relação jurídico-tributária do ICMS e não incorpora ao seu patrimônio a cobrança do tributo, de modo que é parte ilegítima para responder quer pelo pedido de anulação quer pelo pedido de repetição de indébito. A jurisprudência pátria é pacífica neste sentido, conforme precedentes (AgInt no AREsp 1404309/RJ, Rel. Min. Sérgio Kukina, Julgado em 14.11.2022, AgRg no REsp 1100690/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 06.04.2017). Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da Celpe. O Estado de Pernambuco argui ilegitimidade do contribuinte de fato para configurar no polo ativo da demanda. O réu alega ilegitimidade ativa do contribuinte de fato para figurar no polo ativo da presente demanda, uma vez que, de acordo com a defesa, a possibilidade de pleitear a repetição de indébito tributário sobre o ICMS incidente nas tarifas de uso de sistema de distribuição de energia (TUST/TUSD) estaria restrita a outros sujeitos, como os fornecedores ou prestadores de serviços de energia elétrica, e não ao consumidor final. Entendo que a questão da repetição de indébito tributário pode ser demandada pelo contribuinte que efetivamente arcar com o pagamento do tributo, ou seja, aquele que tenha efetuado o pagamento do ICMS, seja de forma direta ou indireta, no caso de tributos que incidem nas operações de circulação de mercadorias e na prestação de serviços. Embora o consumidor final, em regra, não seja o sujeito passivo da obrigação tributária principal, pois o ICMS é um imposto indireto que recai sobre o fornecedor do serviço ou mercadoria, é incontroverso que o valor do tributo é repassado ao consumidor final no preço do produto ou serviço. Deste modo, o consumidor final, ao arcar com a despesa tributária, possui legitimidade para pleitear a devolução de valores pagos indevidamente. No mesmo sentido é a jurisprudência deste tribunal: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000093-61.2018.8.17.2530 Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, julgando prejudicada a apelação, tudo de acordo com o incluso voto e notas taquigráficas, que passam a integrar este julgado. Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA Relator (TJ-PE - Apelação Cível: 00000936120188172530, Relator: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 09/10/2024, Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira) No caso específico das tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD), o ICMS é cobrado diretamente nas faturas de consumo de energia, ou seja, o consumidor final paga a tarifa acrescida do ICMS de forma efetiva. Assim, a parte autora, na condição de consumidor final, tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito tributário, caso o valor do ICMS tenha sido cobrado indevidamente sobre tais tarifas, conforme alegado na petição inicial. Rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa. Estado argui impossibilidade de concessão da justiça gratuita. Alega que o mero requerimento da concessão do benefício da justiça gratuita, quando desacompanhado de documentos que comprovem a hipossuficiência, não suficientes para o deferimento do pleito. A autora juntou declaração de hipossuficiência no ID 23801950. De acordo com o Art. 99, §§ 2º e 3º, do CPC, a alegação de insuficiência de pessoa natural presume-se verdadeira. O juiz só poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade. Assim, a mera declaração de hipossuficiência é suficiente para o deferimento da gratuidade. Querendo que seja indeferido o pedido, deve a parte contrária comprovar que não é a parte autora hipossuficiente.
Diante do exposto, rejeito a preliminar, ao tempo que defiro o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita à parte autora. Passo ao exame do mérito. Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou em 13.03.2024 a discussão a respeito da inclusão na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ. Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular parcialmente os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, em 27.03.2017. O presente feito foi interposto após o marco da modulação, de modo que se aplica a este processo integralmente o entendimento firmado no Tema 986 do STJ, o qual passo a explanar brevemente. O ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias) incide sobre a comercialização de energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final, conforme definido expressamente na Constituição Federal, no art. 34, § 9º do ADCT, posteriormente regulado pela Lei Complementar 87/1996, que repete tal incidência no art. 2º, § 1º, inciso II. Dentro do grupo de consumidores de energia elétrica há consumidores cativos, aqueles que recebem energia diretamente da distribuidora, sem margem de negociação ou escolha, e os consumidores livres, que pode optar por contratar o fornecimento de energia elétrica com produtor independente. Os consumidores cativos, como moradores de residência e empresas de pequeno e médio porte, que só tem acesso à contratação de energia por meio da concessionária de energia local, que atua sem competição, possui ambiente de contratação regulada (ACR), com tarifa previamente estabelecida pelo órgão regulador (Aneel). Já os consumidores livres, têm liberdade de contratar tarifa com a distribuidora de sua preferência, sendo geralmente grandes empresas que consomem elevadas quantidades de energia elétrica no processo produtivo. Embora possa contratar a compra da eletricidade com quem melhor lhe aprouver, para que a entrega de tal energia seja feita, ainda assim será necessário a sua integração no sistema de transmissão e distribuição das concessionárias locais, que serão remuneradas por tarifas. As tarifas remuneratórias acima descritas são denominadas Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). Além dessas duas tarifas, existe a Tarifa de Energia (TE), referente ao valor da eletricidade consumida na operação de compra e venda. Considerando que a TUSD e TUST são tarifas remuneratórias das etapas anteriores à efetiva compra e venda da energia ao usuário final (fato gerador do ICMS), o STJ possuía, anteriormente a 2017, entendimento de que o ICMS não poderia incidir sobre tais tarifas. Em 27.03.2017, com o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020/RS, o entendimento do STJ restou modificado. O fato gerador não mudou, continua-se entendendo o fato gerador do ICMS como a efetiva entrega de energia, e não sua simples contratação. Mas o fato gerador não se confunde com a base de cálculo. Considerando que a legislação determinação que o ICMS incida sobre o valor final, que inclui tanto a TE quanto as TUSD e TUST, como integrantes das operações efetuadas desde a produção, transmissão, distribuição e, ao final, entrega da energia elétrica. Dentro deste raciocínio jurídico foi fixada a tese vinculante do Tema 986 do STJ: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Sendo assim, impõe-se o reconhecimento da correta cobrança tributária, não sendo devida a anulação ou repetição do indébito. Ante o exposto: 1) EXTINGO o feito em relação à CELPE, diante de sua ilegitimidade passiva, nos moldes do art. 485, inciso VI, do CPC; 2) Resolvo o mérito do processo para JULGAR IMPROCEDENTE o pleito autoral. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 800,00 (oitocentos reais) a fim de evitar honorários irrisórios, mas atenta à vedação legal de que o advogado perceba honorários superiores ao valor do proveito econômico da parte, conforme art. 85, §2° e 8° do CPC e art. 50, caput, do Código de Ética da OAB (Resolução 02/2015 da OAB). Registro que a determinação do código de ética impossibilita, no presente caso, a aplicação do art. 85, § 8º-A do CPC, eis que o advogado não pode perceber mais do que as vantagens percebidas por seu cliente. Todavia, em razão da concessão da gratuidade, suspendo a exigibilidade da condenação, conforme art. 98, §3°, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Caso haja recurso de apelação, certifique-se sua tempestividade, intime-se o apelado para apresentar contrarrazões e, seguidamente, remetam-se ao Egrégio Tribunal de Justiça. Operando-se o trânsito em julgado, certifique-se a data exata e arquivem-se os autos. Jaboatão dos Guararapes, 23 de dezembro de 2024. Valéria Maria de Lima Melo Estima Juíza de Direito m.s.f.r.] " JABOATÃO DOS GUARARAPES, 30 de janeiro de 2025. JOAO ROBERTO DA SILVEIRA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho