Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RECIFE RECORRIDA: ERICK MACEDO ADVOCACIA D E C I S Ã O
Intimação (Outros) - RECURSO ESPECIAL NO PROCESSO Nº 53265-50.2018.8.17.2001 **
Trata-se de recurso especial interposto com base no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal (CF), contra acórdão exarado pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco em apelação, integrado por embargos de declaração. A câmara julgadora negou provimento à apelação manejada pelo Município do Recife, mantendo na íntegra a sentença apelada. A decisão de primeiro grau havia acolhido pretensão da entidade recorrida, formulada em exceção de pré-executividade, para considerar extinta a execução fiscal ajuizada pelo Município do Recife para a cobrança de ISS sobre o exercício de 2016. O decisum declarou inconstitucionais dispositivos do Código Tributário do Município do Recife que previam a exação do ISS incidente sobre sociedades de advogado de forma distinta daquela estabelecida pelo Decreto nº 406/1968. Confira-se a ementa do acórdão impugnado (id 48387004): “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SOCIEDADE SIMPLES DE ADVOGADOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. COMPATIBILIDADE DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DO RECIFE COM O DECRETO-LEI Nº 406/1968. APELAÇÃO DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. I. CASO EM EXAME 1.
Trata-se de Apelação cível interposta pelo Município do Recife contra sentença que, acolhendo embargos de declaração após rejeição inicial da exceção de pré-executividade, extinguiu execução fiscal ajuizada para a cobrança de ISS no valor de R$ 292.347,68, referente ao exercício de 2016, sob o fundamento de que a cobrança se deu com base em regime de tributação incompatível com o Decreto-Lei nº 406/1968, conforme entendimento consolidado no Tema 918 da repercussão geral do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sociedade de advogados executada está sujeita ao regime de tributação fixa com base no número de profissionais habilitados, nos termos do Decreto-Lei nº 406/1968; e (ii) determinar se o art. 117-A do Código Tributário Municipal do Recife estabelece base de cálculo incompatível com o referido decreto-lei, violando o art. 146, III, “a”, da Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, fixada no Tema 918 da repercussão geral, reconhece que as sociedades uniprofissionais de advogados devem se submeter, obrigatoriamente, ao regime de tributação fixa anual, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, sendo inconstitucional qualquer lei municipal que disponha de forma diversa quanto à base de cálculo. 4. O Superior Tribunal de Justiça reafirma que a tributação de sociedades de advogados deve observar alíquota fixa por profissional habilitado, desde que caracterizada a prestação de serviços com responsabilidade pessoal dos sócios, afastando a incidência sobre o faturamento. 5. O art. 117-A do Código Tributário Municipal do Recife, ao prever a cobrança mensal do ISS com base no número de profissionais, não modifica a base de cálculo estabelecida no Decreto-Lei nº 406/1968, tampouco impõe regime diverso ao previsto na norma nacional, tratando-se de regulamentação válida da periodicidade de recolhimento. 6. O valor cobrado na execução fiscal, com base em suposto faturamento da sociedade, não observa o regime jurídico aplicável às sociedades de advogados e configura cobrança indevida, razão pela qual a extinção da execução fiscal se mostra juridicamente adequada. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso de Apelação desprovido. Decisão unânime. Tese de julgamento: 1. Sociedades de advogados estão submetidas, obrigatoriamente, ao regime de tributação fixa anual, conforme o número de profissionais habilitados, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. 2. É válida a exigência de recolhimento mensal do ISS prevista no art. 117-A do Código Tributário Municipal do Recife, desde que não altere a base de cálculo fixada em lei complementar nacional. 3. A cobrança de ISS com base no faturamento de sociedade de advogados é indevida e enseja a extinção da execução fiscal." – original sem destaques Nas razões recursais, o recorrente aponta violação ao artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. Apregoa existir jurisprudência do STJ quanto à verificação do caráter empresarial da sociedade de contribuintes não se limitar à análise do tipo societário adotado, cabendo checar o exame da prova dos autos, para aferir se a atividade é desenvolvida de forma impessoal e com organização dos fatores de produção. O recurso é tempestivo e preparo dispensado por força de lei. Contrarrazões ofertadas. É o breve relatório, decido. 1. Ausência de prequestionamento – Súmula 211/STJ[1] Vê-se, de antemão, que a recorrente opôs embargos de declaração em face do acórdão impugnado, sob o fundamento de existência de omissão na hipótese (art. 1.022, II, CPC). Vide como consta o relato id 50340402: “(...) O Município do Recife alega que houve omissão no julgado, com relação à natureza facultativa da norma municipal e a distinção fundamental com o Tema 918 do STF. (...)” – original sem destaques A Primeira Câmara de Direito Público rejeitou os embargos, não verificando a existência de quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, em especial a alegada omissão. (v. ementa id 50458395) Nesse cenário, caberia ao ora recorrente, quanto a exigência de prequestionamento, apontar negativa de vigência ao artigo 1.022, inciso I, do CPC, como fundamento do especial interposto, com amparo no art. 105, III, “a”, do CPC. É insuficiente apenas a interposição prévia dos aclaratórios, ainda que rejeitados, como no caso, para possibilitar o órgão julgador em verificar a existência dos vícios inquinados ao acórdão, sob pena da manutenção do óbice contido na Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, relativo à ausência de prequestionamento. Do STJ, anote-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. PROVIMENTO NEGADO. 1. A inércia da agravante em impugnar o ponto referente à deficiência na comprovação do dissídio jurisprudencial gera preclusão, conforme entendimento da Corte Especial firmado no julgamento dos EREsp 1.424.404/SP. 2. A ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da tese recursal, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ. 3. Para a admissão do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC, é necessário não só que haja a oposição dos embargos de declaração na Corte a quo como também a indicação, no recurso especial, da ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada, o que não se constata no presente caso. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ - AgInt no AREsp: 2077732 MG 2022/0030619-0, Relator: Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 25/09/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2023) – original sem destaque 2. Reexame fático-probatório. Incidência da Súmula 7/STJ[2] Vê-se, também, que o recurso especial manejado encontra impedimento na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A revisão do preenchimento dos requisitos para saber se o contribuinte faz jus à alíquota fixa anual, ou ainda se a atividade desenvolvida pela recorrida, sociedade simples de advogados, está sendo realizada de forma impessoal e com organização dos fatores de produção, implicaria no reexame elementos fáticos e probatórios dos autos, incidindo a Súmula 7 acima referida. Nessa mesma perspectiva: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. PRETENSÃO DE TRIBUTAÇÃO MEDIANTE ALÍQUOTA FIXA ANUAL. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. CONTRATO SOCIAL. CARÁTER EMPRESARIAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de qualificar ou não a parte autora como sociedade uniprofissional sujeita à tributação fixa do ISS. 2. Hipótese em que a Corte de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da empresa, concluiu: da análise contratual e também diante da falta de provas pré-constituídas em contrário, pois se trata de mandado de segurança, verifica-se que o caso em comento enquadra-se no conceito de sociedade com cunho empresarial (fl. 407). 3. A alteração dessas conclusões demandaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos e da análise contratual, providências inviáveis na via do recurso especial ante os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Assinale-se que fica prejudicada a averiguação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional (AgRg no AREsp 34.860/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 27/09/2013). 5. Agravo interno desprovido.” (STJ, AgInt no AREsp n. 1.917.081/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022.) – original sem destaques
Diante do exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC, inadmito o recurso especial. Ao CARTRIS para as providências cabíveis. Publique-se. Recife, data da assinatura digital. DES. EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (53) [1] “Súmula 211/STF. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.” [2] “Súmula 07/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”