Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRINHA APELADA: JOSÉ ADELMO CALADO DOS SANTOS RELATOR: DES. PAULO AUGUSTO DE FREITAS OLIVEIRA ADVOGADO: FLAVIO AURELIANO DA SILVA NETO DECISÃO TERMINATIVA
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Paulo Augusto de Freitas Oliveira 2ª TCRC (2) 1ª CÂMARA REGIONAL DE CARUARU – 2ª TURMA APELAÇÃO Nº 0000442-92.2012.8.17.0390 JUÍZO DE ORIGEM: VARA ÚNICA DA COMARCA DE CACHOEIRINHA
Trata-se de recurso interposto pelo Município de Cachoeirinha contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Cachoeirinha, que julgou a ação parcialmente procedente, nos seguintes termos (ID 52342805): (...) Desta feita, atento ao que mais dos autos consta, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial para o fim de condenar a parte requerida ao fornecimento de equipamentos de proteção individual, pagamento dos terços constitucionais de férias e verbas relativas ao FGTS que não foram repassadas ao fundo durante a vigência do desvirtuado contrato temporário de trabalho, a serem apuradas em liquidação de sentença, acrescidos de juros de mora e correção monetária nos moldes dos Enunciados Administrativos n.º 11, 15 e 20, da Seção de Direito Público do TJPE, adaptados ao caso concreto da seguinte forma: juros moratórios a partir da citação, no percentual estabelecido para caderneta de poupança, à luz do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 113/2021; correção monetária a partir do momento em que as parcelas inadimplidas deveriam ter sido pagas, devendo ser calculada pelo índice IPCA-E até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 113/2021; juros moratórios e correção monetária de acordo com a taxa Selic, a partir da vigência da Emenda Constitucional n.º 113/2021, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de retificação da data de admissão, adicional de insalubridade e repasse diretamente em seu favor de verbas oriundas do PAB. Em razão da sucumbência recíproca, as custas devem ser rateadas. Quota parte da parte demandante com verbas com exigibilidade suspensa, ante a concessão de gratuidade da justiça. Intime-se a parte demandada para pagamento de sua quota parte no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de acréscimo de multa de 20%. Não havendo recolhimento, adotem-se as medidas de estilo, comunicando à fazenda estadual e ao comitê gestor de arrecadação do TJPE. Comunique-se à fazenda estadual acerca da condenação do ente público às custas processuais. Condeno a parte requerente ao pagamento de honorários de sucumbência, no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa. Verbas com exigibilidade suspensa. Quanto à parte requerida, condeno-a ao pagamento de honorários de sucumbência em percentual a ser definido no momento da liquidação da sentença sobre o proveito econômico obtido, à luz do art. 85, par. 4º, inc. II, do CPC. (...)” Consta dos autos que o autor, agente comunitário de saúde, ingressou com a presente ação em face do MUNICÍPIO DE CACHOEIRINHA, objetivando o pagamento de contribuições previdenciárias, férias, 13º salários, adicionais de incentivo e de insalubridade, depósito do FGTS, fornecimento de EPI´s e a retificação dos registros funcionais. Em suas razões, o Município de Cachoeirinha sustenta, em síntese: (a) a prescrição quinquenal de todas as pretensões indenizatórias movidas contra a fazenda pública; (b) a ausência de desvirtuamento do contrato temporário, que teria sido regular e amparado por legislação municipal específica; (c) a inexigibilidade do pagamento de FGTS e terço de férias no período anterior à efetivação do servidor, por ausência de previsão legal; e (d) a carência de fundamentação fática e jurídica para a condenação ao fornecimento de EPIs. Pugna, ao final, pela reforma da sentença para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos do autor. A parte autora, embora devidamente intimada, não apresentou contrarrazões. Eis, suscintamente, o relatório. Passo a decidir. Preambularmente, tendo em vista o teor do art. 496, I, do CPC/2015, e considerando que o conteúdo econômico da condenação da fazenda pública claramente não supera o patamar previsto no § 3º, III do art. 496, o feito não se encontra sujeito ao reexame necessário. Com relação ao recurso, verifico ser tempestivo, encontrando-se presentes os demais requisitos de admissibilidade. Passo assim a análise da questão posta em lide recursal. O presente caso é de simples deslinde. O primeiro argumento recursal merece acolhimento parcial. O Decreto 20.910/32 estabelece prazo prescricional de cinco anos para pretensões contra a Fazenda Pública, aplicando-se às relações de trato sucessivo conforme entendimento consolidado na Súmula 85 do STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação." A ação foi ajuizada em 2012, devendo ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores a 2007. Este entendimento encontra respaldo na jurisprudência citada pela própria apelante, sendo tecnicamente procedente a limitação temporal dos direitos reconhecidos. Por outro lado, o argumento central da defesa recursal não prospera. Explico. No caso dos autos, a parte autora/apelada exerce a função de agente comunitário de saúde, desde 01/10/2001 (vide contrato ID 52342760, pág. 53). Assim, o vínculo mantido com o Município demandado decorria de contrato de trabalho por prazo determinado de excepcional interesse público. Somente em janeiro de 2009, a parte teve seu vínculo transmutado para efetivo perante a Administração Pública, conforme portaria de nomeação constante nos autos. Assim, como bem consignado na sentença, a questão posta diz respeito a verbas durante o período em que a parte possuía vínculo precário com a municipalidade (01/10/2001 a 31/12/2008). A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, consoante o professor Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo), objetiva contemplar situações nas quais a própria atividade a ser desempenhada é temporária, ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade, por não haver tempo hábil para realizar concurso. O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n.º 1.066.677, em de repercussão geral (Tema 551), fixou entendimento no sentido de que: “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”, conforme julgamento publicado na Ata Nº 15, de 22/05/2020. DJE nº 131, divulgado em 27/05/2020. Assim dispõe a Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (...) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Por sua vez, o MUNICÍPIO DE CACHOEIRINHA editou a Lei Municipal nº 966/2001, com alteração feita pela Lei Municipal nº 1.230/2006, que dispõe sobre a contratação temporária para atendimento de situação de excepcional interesse público, não havendo qualquer dispositivo que apto a garantir o direito às férias e décimo terceiro salário. Consoante decidido pelo Pretório Excelso, diante da natureza de contrato administrativo, a aludida contratação temporária para prestação de serviços de excepcional interesse público não gera vínculo do contratado com o poder público segundo as normas regentes do Direito do Trabalho, o servidor temporário contratado com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal, não faz jus a eventuais verbas de natureza trabalhista, a exemplo do décimo terceiro salário e férias acrescida do terço constitucional, salvo expressa previsão legal ou contratual em sentido contrário. Da análise da referida legislação, como já dito, não consta qualquer disposição que autorize o pagamento de férias e décimo terceiro salário pela administração municipal. Verifico, entretanto, que a parte autora/recorrida exerceu a função de agente comunitário, com vínculo precário, entre 01/10/2001 e 31/12/2008 (período este não contraditado pela municipalidade em seu recurso), excedendo, portanto, o prazo de 12 meses previsto legislação de regência (Lei Municipal nº 1.230/2006). Configurando o desvirtuamento do contrato temporário, há de ser garantido à parte autora o direito às férias, observando-se, para tanto, a prescrição quinquenal. Em relação ao FGTS, o STF já havia definido, inclusive em sede de repercussão geral (Tema 916), que – em caso de reconhecimento de nulidade de contrato temporário para atender excepcional interesse público - é devido aos contratados o direito ao levantamento do FGTS. Como visto, a parte laborou para edilidade por mais de sete anos com vínculo temporário. Como já visto alhures, o vínculo precário, excedeu o prazo na legislação da edilidade, configurando, assim, o desvirtuamento do contrato temporário. Ora, apesar de ter havido, no caso concreto, contratação administrativa temporária, nota-se que a admissão dita transitória prolongou-se por quase 8 (oito) anos em virtude das reiteradas renovações contratuais, o que evidentemente extrapolou os limites proporcionais da excepcionalidade e provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público (art. 37, IX, da CF/88), revelando-se a nulidade da admissão duradoura despida de prévio concurso. Dessa forma, o art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990 garante ao servidor que tenha o seu vínculo contratual com a Administração Pública declarado nulo o pagamento de verbas a título de FGTS. Nessa senda, à luz do art. 373, II do CPC, caberia ao Município-apelante se desincumbir do ônus de provar a existência de fato extintivo do direito reclamado pela ora recorrida, por meio da comprovação do pagamento de tais verbas, o que não restou configurado nos autos. Por fim, no que diz respeito ao pedido de fornecimento de equipamentos de proteção. O laudo pericial (ID 52342788) confirmou a necessidade de utilização de EPIs, demonstrando que a função de agente comunitário de saúde apresenta condições instáveis, em razão da variabilidade dos fatores climáticos, cujos efeitos são imprevisíveis, referindo-se tanto a elementos naturais quanto a particularidades do trabalho diário, como o contato com indivíduos portadores de enfermidades infectocontagiosas, o que configura circunstância suficiente para fundamentar o provimento declaratório pretendido, no sentido de que o ente municipal demandado deve disponibilizar tais equipamentos. Nesse contexto, o pleito referente aos EPI’s merece acolhimento, o que mostra o acerto da sentença, considerando que o fornecimento está vinculado ao parecer técnico que efetivamente comprova a necessidade de utilização, sendo inviável que a perícia produza efeitos retroativos diante da impossibilidade de se presumir a necessidade dos equipamentos em períodos anteriores. Ressalte-se que, não obstante o pagamento de adicional de insalubridade somente seja exigível com edição de lei específica que o institua, conforme entendimento da Súmula 119 do TJPE[1] - legislação esta inexistente no âmbito do Município de Cachoeirinha-PE - o fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual é imperativo, por decorrer diretamente das normas constitucionais e infraconstitucionais de proteção à saúde e segurança do trabalhador, independentemente da existência de previsão legal municipal para o pagamento do referido adicional.
Diante do exposto, fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 1.066.677 (Tema 551) e no RE n.º 765.320 (tema 916, balizado na Súmula 119 do TJPE, com fundamento do art. 932, do CPC e art. 150 do RITJPE, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Em razão do não acolhimento das razões recursais, majoro os honorários de sucumbência em 5% (cinco por cento), em consonância com o art. 85, §11, do CPC/15. Após o trânsito em julgado desta decisão, remetam-se os autos ao juízo de origem, com a devida baixa no acervo deste gabinete. Publique-se. Intimem-se. Caruaru-PE, data da assinatura eletrônica. PAULO AUGUSTO DE FREITAS OLIVEIRA DESEMBARGADOR RELATOR P07 [1] Súmula 119 – TJPE: Para que seja concedido o adicional de insalubridade ao servidor municipal, é necessário que exista lei específica do município que crie tal benefício, seus critérios e alíquotas que justifiquem o pagamento, nos termos do art. 7º, XXIII, da CF/88.