Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelantes: Nordibe Nordestina Distribuidora Bebidas Ltda e Estado de Pernambuco
Apelados: Nordibe Nordestina Distribuidora Bebidas Ltda e Estado de Pernambuco Relator: Desembargador Jorge Américo Pereira de Lira EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE PARCELA DA DEMANDA QUE NÃO TENHA SIDO EFETIVAMENTE CONSUMIDA, MAS APENAS RESERVADA AO CONSUMIDOR. SÚMULA 391 DO STJ. RE 593.824/SC, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176 DE REPERCUSSÃO GERAL). REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA EXTRA PETITA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO À RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO DECORRENTE DE SUA INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DO ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL (SEGURO-APAGÃO). ENUNCIADOS ADMINISTRATIVOS Nos 09, 13, 18 e 23 DA SDP DO TJPE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA A SEREM FIXADOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO, PREJUDICADA A APELAÇÃO ESTATAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA NÃO PROVIDA. 1. Reexame Necessário e Recursos de Apelação interpostos contra sentença que, em Ação de Repetição de Indébito, julgou procedente o pedido “para condenar o Estado de Pernambuco a restituir os valores cobrados a título de ICMS indevidamente, observada a prescrição quinquenal, nos termos do art. 168 do Código Tributário Nacional. Na conformidade do art. 167, devem incidir juros não capitalizáveis de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da sentença, além da correção monetária aplicada pelo Estado de Pernambuco na correção dos tributos, ficando o montante restituível a ser apurado em liquidação.” 2. Deve ser afastada a cobrança do ICMS sobre a parcela da demanda de energia elétrica contratada, que não tenha sido efetivamente consumida, não sendo legítima a incidência de tal imposto sobre a denominada “reserva de demanda”, por não ter ela circulado nem sido transferida da concessionária ao consumidor final. Em outras palavras, como o usuário não recebe a energia reservada, mas apenas paga para garantir a sua reserva, não se pode exigir o ICMS, por não ocorrer o fato gerador de tal tributo. 3. Inteligência do enunciado sumular de nº 391 do STJ, ratificada pela tese jurídica fixada no Tema 176 da sistemática de Repercussão Geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. A incidência do ICMS deve ocorrer, pois, sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida, na esteira da jurisprudência pátria. 4. A sentença foi extra petita no que se refere à condenação do Estado de Pernambuco a restituir o montante de ICMS recolhido decorrente de sua incidência sobre a parcela do Encargo de Capacidade Emergencial (seguro-apagão), de modo que deve ser excluída a condenação à sua restituição. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 566.621-RS, adotou o entendimento de que o prazo prescricional aplicável à restituição/compensação de indébitos decorrentes de tributos sujeitos a lançamento por homologação é quinquenal para as ações ajuizadas a partir do início da vigência da Lei Complementar nº 118/05 (09/06/2005). No caso em apreço, verifica-se que deve ser aplicado o prazo quinquenal, pois a ação foi ajuizada em 09/06/2005, ou seja, no primeiro dia em que passou a se considerar o prazo quinquenal. 6. A fixação dos juros moratórios e da correção monetária devem observar os Enunciados Administrativos nos 09, 13, 18 e 23 da Seção de Direito Público do TJPE. 7. Dada a iliquidez do julgado, o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência apenas deve ser fixado na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC/15. 8. Reexame Necessário parcialmente provido, prejudicada a Apelação estatal, apenas para (i) excluir a condenação do Estado de Pernambuco a restituir o montante de ICMS recolhido decorrente de sua incidência sobre a parcela do Encargo de Capacidade Emergencial (seguro-apagão), e (ii) determinar o atendimento aos Enunciados Administrativos nos 09, 13, 18 e 23 da Seção de Direito Público do TJPE e (iii) determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam estabelecidos em percentual a ser fixado na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC/15. Apelação da parte autora não provida. ACÓRDÃO
Intimação (Outros) - 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Reexame Necessário e Apelações nº 0016352-12.2005.8.17.000 Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Reexame Necessário, prejudicada a Apelação estatal, e NEGAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora, na conformidade do relatório e voto do relator, e das inclusas notas taquigráficas, que passam a integrar o presente julgado. Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA Relator