Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: SUPERGESSO S A INDUSTRIA E COMERCIO EMBARGADO(A): BANCO DO NORDESTE SENTENÇA
Sentença (Outras) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Seção A da 35ª Vara Cível da Capital Avenida Desembargador Guerra Barreto - Fórum do Recife, S/N, Ilha Joana Bezerra, RECIFE - PE - CEP: 50080-900 - F:( ) Processo nº 0043604-77.2011.8.17.0001
Vistos, etc. SUPERGESSO S A INDUSTRIA E COMERCIO, qualificada nos autos e por meio de advogados, opôs os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO em face do BANCO DO NORDESTE, conforme inicial lançada ao ID de nº 87317722. Preliminarmente, suscita a aplicação do efeito suspensivo. Alega a falta de título executivo extrajudicial para embasar a ação apensa. Defende a ocorrência de prescrição extensiva. Apontou, também, a incidência de anatocismo e comissão de permanência. Arguiu a possibilidade de aplicação do Código do Consumidor. Advoga ser ilegal a imposição do ônus da mora ao embargante. Acrescenta ser ilegal a cobrança de juros de mora de 10%. Requer a realização de perícia contábil. Laudo juntado pelo embargante - ID nº 87317727 Devidamente intimado, o banco embargado apresentou impugnação (ID nº 87318894). Em sede de preliminar, apresentou impugnação à prescrição suscitada. Defendeu, ainda, a não ocorrência de excesso de execução e anatocismo. Acrescentou ser inaplicável o Código do Consumidor no caso em apreço. Por fim, pugnou pela improcedência dos embargos. Decisão determinando que as partes se manifestem sobre a inadequação do valor atribuído à presente causa - ID de nº 108420062. Novo despacho determinando que a parte embargante indique o valor da causa e recolha as custas processuais - ID de nº 177152921 É o relatório. DECIDO. De partida, necessário destacar que os embargos à execução, enquanto ação cognitiva que é, possui natureza constitutiva, tendo por finalidade derruir o título executivo, o crédito dele originário ou ato expropriatório, possuindo, inegavelmente, natureza negativa, pois visa desfraldar o crédito, sob qualquer aspecto, sendo seu manejo possível, somente, em face de processo executivo embasado em título executivo extrajudicial. É, assim, espécie de defesa, exercida por meio do manejo de ação vinculada. In casu, os embargos foram regularmente distribuídos, com intimação válida, impugnação e réplica, sendo desnecessária a dilação probatória. De fato, o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil dispõe que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. É cediço, ainda, que o ordenamento processual, à luz do dever constitucional de motivação dos atos judiciais (art. 93, inciso IX da Constituição), adotou o princípio da persuasão racional, segundo o qual o juiz, ao proferir decisão, formará livremente seu convencimento. Nesse contexto, o art. 370 do CPC prevê que 'caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito', cabendo-lhe indeferir, em decisão suficientemente fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Com efeito, ao magistrado, enquanto sujeito processual destinatário da prova, caberá a análise da conveniência e necessidade de sua realização. É dizer, a produção da prova é destinada à formação do convencimento do órgão julgador, a quem cumprirá definir quais serão úteis ou inúteis para o deslinde da controvérsia. i. Do título que embasa o processo executivo Conforme o disposto no inc. III, do art. 784 do CPC, são títulos executivos extrajudiciais “o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas”. Aduz o embargante tratar-se de uma hipótese de título inexigível por não configurar um título executivo, mas tenho entendimento diverso. Primeiro, destaco que conforme sinaliza o ID nº 87318883, pág nº 5 a relação contratual entre as partes se deu por meio de um Contrato de Abertura de Crédito por Instrumento Particular na modalidade fixa. Nesse toar, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE QUE SE TRATA DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO ROTATIVO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. REEXAME DE PROVAS.INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, o contrato de mútuo bancário ou de abertura de crédito fixo/determinado constitui título apto a embasar demanda executiva. 2. Tendo a eg. Corte de origem assentado que o título executivo que alicerça a ação de execução é um contrato de abertura de crédito fixo, é inviável, em sede de recurso especial, a pretensão de reconhecimento de que se trata de um contrato de abertura de crédito rotativo, porquanto tal providência demandaria a interpretação de cláusula contratual e a incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, atraindo a incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 805.891/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 13/09/2013) É válido destacar, também, a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais a qual aborda a diferença entre contrato de abertura de crédito fixo e o contrato de abertura de crédito em conta corrente ou rotativo: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO -CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO FIXO - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - JUROS REMUNERATÓRIOS - ABUSIVIDADE - INEXISTÊNCIA - PACTUAÇÃO ABAIXO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - POSSIBILIDADE - PACTUAÇÃO EXPRESSA - JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA - DATA DO VENCIMENTO. Restou consolidado, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento jurisprudencial de que o contrato de abertura de crédito fixo, que se difere do contrato de abertura de crédito em conta corrente (rotativo ou cheque especial), é título executivo extrajudicial apto a embasar o procedimento executivo. Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o vencimento antecipado da dívida, motivado pela inadimplência, não altera o termo inicial da prescrição da ação de execução, que continua sendo a data do vencimento contratualmente estabelecida. Estando dentro dos parâmetros, e até mesmo abaixo, da taxa média de mercado praticada em operações da mesma natureza na época da contratação, deve ser mantida a taxa de juros remuneratórios livremente avençada entre as partes. A capitalização mensal de juros é possível nos contratos celebrados com instituições financeiras, de um modo geral, após a vigência da MP XXXXX-17/2000, reeditada sob o nº 2.170/2001, desde que tenha sido expressamente pactuada. Em se tratando de cobrança de parcelas vencidas de empréstimo, que representa obrigação positiva e líquida, os juros moratórios devem incidir a partir da data do seu vencimento, nos termos do art. 397 do Código Civil. Assim, quanto a natureza e a exigibilidade do título em comento não resta dúvidas acerca do seu cabimento. Rejeito, portanto, o pedido que requer o reconhecimento da inexigibilidade do título. ii. Da não limitação da taxa de juros remuneratórios nos contratos celebrados com instituições financeiras. Quanto às disposições que o embargante reputa ilegal, no tocante aos juros, é cediço que a Medida Provisória nº 2.170-36/2001 admitiu a possibilidade de incidência da capitalização mensal dos juros nos contratos bancários celebrados a partir de 31 de março de 2000, desde que pactuada expressamente, não sofrendo limitação da lei de usura. Nessa direção é a orientação do STJ, conforme se observa do aresto abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. INAPLICABILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DESDE QUE NÃO CUMULADA COM OS DEMAIS ENCARGOS MORATÓRIOS. I - Os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras não sofrem as limitações da Lei da Usura, nos termos da Súmula 596 do STF, dependendo eventual redução de comprovação do abuso, não caracterizado pelo simples fato de os juros serem pactuados em percentual superior a 12% ao ano. II - É admitida a cobrança da comissão de permanência no período da inadimplência nos contratos bancários, à taxa de mercado, desde que (i) pactuada, (ii) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (iii) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual. III - Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1093000 – Rel. Min. Sidnei Beneti – 3ª Turma – Julgado em: 08/02/2011) Importante anotar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por sete votos a um, confirmou, no dia 04/02/2015, que é constitucional a Medida Provisória descrita em linhas transactas, dando provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 592377, sendo de se observar a repercussão geral reconhecida neste processo. Acrescente-se que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em análise do REsp 973827, sob o rito dos repetitivos, estabelecido no art. 1.036 do CPC/15, entendeu, por maioria, que a previsão em contrato bancário de taxa de juros anual superior a 12 vezes (duodécuplo) a taxa mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa de juros efetivamente contratada. Na prática, isso significa que bancos não precisam incluir nos contratos cláusula com redação que expresse o termo “capitalização de juros” para cobrar a taxa efetiva contratada, bastando explicitar com clareza as taxas que estão sendo cobradas. A cláusula com o termo “capitalização de juros” será necessária apenas para que, após vencida a prestação, sem o devido pagamento, o valor dos juros não pagos seja incorporado ao capital para o efeito de incidência de novos juros. O STJ, portanto, editou as Súmulas 539 e 541, uniformizando a questão: Súmula 539: “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada” (REsp 1.112.879, REsp 1.112.880 e REsp 973.827). Súmula 541: “A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada” (REsp 973.827 e REsp 1.251.331). Como se verifica no contrato, a parte buscou o empréstimo e possuiu elementos para conhecer, antes de concluir a contratação, o valor mensal e fixo que pagaria e em quantas prestações teria quitado a dívida, podendo, assim, avaliar se poderia ou não arcar com o compromisso que pretendeu assumir. Registre-se ser plenamente possível, em sede de embargos à execução, a revisão dos contratos, mesmo tratando-se de cédula de crédito bancário, pois a medida possibilita que os embargantes demonstrem eventual excesso na execução contra eles manejada. O entendimento encontra respaldo no enunciado da Súmula 286, do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: Súmula 286. A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. Todavia, observa-se que o embargante não apontou o valor que entende devido e não instruiu a petição inicial com demonstrativo discriminado e atualizado do seu débito através de parecer contábil. Em outras palavras, não foi apontado o excesso de execução por meio de cálculo discriminado, indicando, de forma precisa, as ilegalidades indicadas. Dessa forma, ainda que a parte embargante tenha realizado pedido de produção de prova pericial, deveria ter colacionado à inicial dos embargos a planilha do débito que demonstrasse o valor que entende devido, além de indicar, na peça inaugural, o alegado montante de excesso de execução. Conforme prevê o art. 917, §§ 3º e 4º, do CPC/2015, cabe ao devedor especificar e apontar o excesso em cada um dos contratos anteriores, com indicação de sua repercussão na dívida executada. São os ensinamentos de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery, senão vejamos: Excesso de execução. Memória de cálculo. Quando o fundamento dos embargos for excesso de execução, cabe ao embargante, na petição inicial dos embargos, declinar o montante do excesso, demonstrando-o por intermédio de tabela de memória de cálculo, discriminando a fórmula que determinou o resultado a que chegou. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., Revista dos Tribunais, 2007, p.1082). É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é inviável o conhecimento de alegação de excesso de execução em embargos do devedor nas hipóteses em que o embargante não indica o valor que entende correto mediante memória de cálculo, limitando-se a formular alegações genéricas acerca da incorreção do montante executado. Vejamos: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APRESENTAÇÃO DA MEMÓRIA DE CÁLCULO. AUSÊNCIA. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento desta Corte, é inviável o conhecimento de alegação de excesso de execução em embargos do devedor nas hipóteses em que o embargante não indica o valor que entende correto mediante memória de cálculo, limitando-se a formular alegações genéricas acerca da incorreção do montante executado. Precedentes. 2. A modificação da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, relativa à existência de alegações genéricas de excesso de execução, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, providência inviável no Superior Tribunal de Justiça recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 1647784/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 23/02/2021) Assim, deixo de conhecer o pedido referente aos juros. iii. Da aplicação do CDC Quanto à possibilidade de aplicação do CDC ao caso, vejo que não merece guarida. Abram-se parênteses para destacar que o embargante é pessoa física, mas a relação jurídica de direito material (contrato) foi travada entre as pessoas jurídicas, não se amoldando como relação de consumo, a atrair a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Explico. É bem verdade que, segundo o entendimento majoritário, o CDC, ao conceituar consumidor em seu art. 2º, adotou a teoria finalista, que define consumidor como aquele que seja destinatário final fático e econômico do bem ou serviço adquirido, afastando-se assim, em princípio, as pessoas físicas ou jurídicas que utilizam o bem ou serviço para subsidiar sua atividade comercial. De toda sorte, se admite uma flexibilização no conceito de consumidor quando há, no caso concreto, a presença de uma relação de vulnerabilidade que justifique mitigar a teoria finalista, com fundamento no instituto do “consumidor equiparado” previsto no art. 29 do CDC. Todavia, esse não é o caso dos autos, já que não restou clara a relação de vulnerabilidade técnica entre autor, ainda que pessoa jurídica, e demandado. Ademais, a pessoa beneficiária da cédula utilizou-se dos valores provenientes do título para incrementar sua atividade econômica, não podendo ser considerada destinatária final. Veja-se posição do TJPE: EMENTA: PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - PESSOA JURÍDICA QUE UTILIZA DOS PRODUTOS E SERVIÇOS OFERTADOS PELO BANCO PARA IMPLEMENTAR SUA ATIVIDADE ECONÔMICA, NÃO PODENDO SER CONSIDERADA DESTINATÁRIA FINAL DA RELAÇÃO DE CONSUMO - EXCESSODE EXECUÇÃO NÃO VERIFICADO – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E TAXAS PACTUADAS – TARIFA DE ABERTIRA DE CRÉDITO – IMPOSSIBLIDADE DE COBRANÇA – AUSENCIA DE ILEGALIDADE NO ENVIO DE DADOS DO DEVEDOR AOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÀO AO CRÉDITO – POSSIBILIDADE DE VENCIMENTO ANTECIPADO DA DÍVIDA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - É inaplicável, ao caso, o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a parte apelante formalizou o contrato com o intuito exclusivo de implementar sua atividade negocial. - “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória n.º 1.963-17/2000 (em vigor como MP n.º 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada”. - O Colendo STJ, ao julgar o REsp1251331/ RS em sede de recurso repetitivo, decidiu que a tarifa de abertura de crédito não pode ser cobrada em contratos posteriores a 30.4.2008. - O vencimento antecipado da dívida em caso de inadimplemento se trata, em verdade, de condição resolutiva do negócio jurídico, cuja pactuação é expressamente prevista e autorizada pela norma insculpida no artigo 127 do Código Civil. - Recurso parcialmente provido. (TJPE, APELAÇÃO CÍVEL 0009239-98.2017.8.17.2001, Rel. AGENOR FERREIRA DE LIMA FILHO, Gabinete do Des. Agenor Ferreira de Lima Filho, julgado em 26/05/2023, DJe). Assim, afasto a aplicação à presente demanda do CDC. iv. Da comissão de permanência cumulada com outros encargos A comissão de permanência cuja estipulação é facultada pela norma do Sistema Financeiro Nacional - SFN, em benefício das instituições financeiras, editada com apoio no artigo 4º e 9º da Lei nº 4.595/64, tem em mira a remuneração dos serviços dos estabelecimentos creditícios. Tal comissão tem caráter de atualização da dívida, não podendo ser acumulável com outros encargos de mora, o que termina por excluir a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual. Esse também é o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que ora trago: Súmula 472, STJ: a cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual”. Nesse mesmo sentido: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TÍTULO EXECUTIVO HÍGIDO. REVISÃO. LEGALIDADE DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS CONTRATADA. EXISTÊNCIA DE PACTO DE CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CONSTITUIÇÃO EM MORA. REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 2. A cédula de crédito bancário é título executivo extrajudicial. Precedentes. 3. Não tendo havido o prequestionamento dos temas ventilados no recurso especial, incide a Súmula 211/STJ. 4. Inviável o recurso especial que não impugna os fundamentos do acórdão recorrido (Súmula 283/STF). 5. Nos contratos bancários não se aplica a limitação da taxa de juros remuneratórios em 12% ao ano, não se podendo aferir a exorbitância da taxa apenas com base na estabilidade econômica do país, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, de que a referida taxa diverge da média de mercado. 6. É permitida a capitalização de juros em periodicidade inferior à anual desde que expressamente pactuada, sendo suficiente para a sua cobrança a previsão de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal (Súmulas 539 e 541/STJ). Precedentes. 7. É legal a cobrança da comissão de permanência na fase de inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, multa contratual e juros moratórios (Súmulas 30, 294 e 472/STJ). Precedentes. 8. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp n. 1.760.547/SC, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 7/6/2019.) Posto isto, julgo improcedentes os embargos, para determinar o prosseguimento da execução, com fundamento no art. 487, I, do CPC. Em homenagem ao princípio da sucumbência, condeno o embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios aos procuradores do embargado, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, ficando em exigibilidade suspensa, considerando a gratuidade deferida. Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta decisão nos autos da execução e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo. Em caso de apelação, intime-se a parte apelada para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.010, §1º, do CPC). Após, com o pronunciamento da apelada ou decorrido o prazo sem manifestação, o que certificará a secretaria, nos termos do art. 1.010, §3º, do CPC, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, para o regular processamento do feito, após as anotações de estilo. P.I. RICARDA MARIA GUEDES ALCOFORADO Juíza de Direito Datado e assinado eletronicamente RA