Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: SANDRA LUCIA SA CARNEIRO DE BARROS CORREIA
RECORRIDO: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE DECISÃO
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete da 1ª Vice Presidência GABINETE DA 1ª VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0042929-21.2017.8.17.2001
Trata-se de RECURSO ESPECIAL (Id nº 53445211, págs. 01/24), interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 7ª Câmara Especializada deste Tribunal de Justiça (Id nº 45258783, págs. 01/06), que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela autora, ora recorrente, para declarar a nulidade da cláusula 26 do contrato, que previa reajuste por faixa etária, por considerá-la genérica e incompatível com o dever de informação, limitando, contudo, a restituição dos valores cobrados indevidamente ao período de três anos anterior ao ajuizamento da ação. Posteriormente, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela operadora do plano de saúde, ora recorrida, o colegiado acolheu parcialmente o recurso, com efeitos modificativos, para determinar que a definição do percentual de reajuste substitutivo ao declarado abusivo seja apurada mediante cálculos atuariais em fase de liquidação de sentença, com vistas à recomposição do equilíbrio contratual e à prevenção do enriquecimento sem causa (Id nº 50663337, págs. 01/06). Contra esse acórdão, a autora, ora recorrente, opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados por unanimidade (Id nº 52354854, págs. 01/05). Em síntese, nas razões do recurso especial (Id nº 53445211, págs. 01/24), a recorrente, além de suscitar dissídio jurisprudencial, aponta violação aos artigos 6º, inciso III, e 51, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor, bem como ao artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, sustentando que o acórdão recorrido aplicou indevidamente a tese firmada no Tema 952 do Superior Tribunal de Justiça. No ponto, afirma que a apuração de percentual substitutivo mediante perícia atuarial somente seria admissível quando o contrato previsse índices de reajuste reputados abusivos, não se aplicando às hipóteses em que a cláusula é omissa quanto aos percentuais incidentes, situação que, a seu ver, impõe a exclusão integral do reajuste por faixa etária. Alega, ainda, violação ao artigo 15, parágrafo único, da Lei nº 9.656/1998 e ao artigo 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, defendendo a impossibilidade de incidência de reajuste por faixa etária após o beneficiário completar 60 anos de idade. Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido. Contrarrazões apresentadas no Id nº 54430778, págs. 01/09. É o relatório. Decido. - DA CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O TEMA 952 DO STJ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO (ART. 1.030, INCISO I, ALÍNEA "B", DO CPC) A recorrente sustenta violação aos artigos 6º, inciso III, e 51, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor, bem como ao artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, alegando que o acórdão recorrido aplicou indevidamente a tese firmada no Tema 952 do Superior Tribunal de Justiça. Defende que a apuração de percentual substitutivo mediante cálculos atuariais somente seria admissível quando o contrato previsse percentuais de reajuste reputados abusivos, não se aplicando às hipóteses em que a cláusula contratual é omissa quanto aos índices incidentes, situação que, a seu ver, imporia a exclusão integral do reajuste por faixa etária. Todavia, verifica-se que o órgão julgador, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela operadora do plano de saúde, concluiu que a simples exclusão do reajuste declarado abusivo poderia acarretar desequilíbrio contratual e enriquecimento sem causa, razão pela qual determinou a apuração de percentual substitutivo por meio de cálculos atuariais em fase de liquidação de sentença (Id nº 50663337, págs. 01/06). Ao assim decidir, o acórdão recorrido observou a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 952, segundo a qual, reconhecida a abusividade do reajuste por faixa etária, a recomposição do equilíbrio contratual deve ocorrer mediante a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade, por meio de cálculos atuariais. Desse modo, a insurgência recursal volta-se, em essência, contra solução expressamente admitida pela Corte Superior para as hipóteses de invalidação do reajuste por faixa etária, circunstância que atrai a incidência do art. 1.030, inciso I, alínea "b", do Código de Processo Civil. Impõe-se, portanto, a negativa de seguimento do recurso especial, no particular. - INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 211 DO STJ E Nº 282 DO STF No tocante à alegada violação ao artigo 15, parágrafo único, da Lei nº 9.656/1998 e ao artigo 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), verifica-se a ausência do indispensável prequestionamento. Com efeito, a admissibilidade do recurso especial exige que a matéria federal invocada tenha sido efetivamente debatida e decidida pelo Tribunal de origem, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Embora a recorrente sustente a impossibilidade de incidência de reajuste por faixa etária após o beneficiário completar 60 anos de idade, constata-se que o órgão julgador não apreciou a controvérsia sob a ótica dos dispositivos apontados como violados. Conforme se extrai do acórdão recorrido (e os acórdãos integrativos), a controvérsia foi solucionada a partir do reconhecimento da nulidade da cláusula contratual por deficiência informacional e da consequente necessidade de apuração de percentual substitutivo mediante cálculos atuariais em fase de liquidação de sentença. Não houve exame da tese fundada no artigo 15, parágrafo único, da Lei nº 9.656/1998 e no artigo 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, tampouco foi emitido juízo de valor acerca da impossibilidade de incidência de reajuste por faixa etária após os 60 anos de idade. A circunstância de o órgão julgador ter declarado prequestionada a matéria nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil (Id n° 52354854, pág. 03) não afasta a necessidade de observância dos requisitos exigidos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para a incidência do prequestionamento ficto. Também não se aplica ao caso o prequestionamento ficto previsto no artigo 1.025 do Código de Processo Civil. Embora a recorrente tenha suscitado a matéria em embargos de declaração (Id n° 51104248, págs. 01/08), deixou de apontar, nas razões do recurso especial (Id nº 53445211, págs. 01/24), violação ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil, providência necessária para viabilizar o exame da alegada omissão pelo Superior Tribunal de Justiça. Ausente, portanto, o indispensável debate da matéria pelo Tribunal de origem, incidem os óbices da Súmula nº 211 do Superior Tribunal de Justiça, bem como das Súmulas nº 282 do Supremo Tribunal Federal. - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL Por derradeiro, ressalto que o Recurso Especial interposto com fundamento na alínea “c” do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, como é o caso dos autos, também não merece trânsito. Ainda que superada a deficiência anteriormente apontada, com base no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, resta prejudicado o exame de sua viabilidade à luz do expressamente disposto na alínea “c” do referido permissivo constitucional. No mesmo sentido é o entendimento já consolidado pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para a qual “fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea ‘a’ do permissivo constitucional” (STJ - AgInt no REsp: 2025840 AL 2022/0286100-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2023).
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, tendo em vista a conformidade do acórdão recorrido com o Tema 952 do STJ. Ainda, INADMITO o recurso com fundamento no art. 1.030, V, do CPC, por incidência das súmulas 211 do STJ e 282 do STF. Publique-se. Intimem-se. Recife, data da certificação digital. Des. Alberto Nogueira Virgínio 1º Vice-Presidente do TJPE 10