Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE RECIFE
RECORRIDO: FAG DE OLIVEIRA EIRELI - EPP D E C I S Ã O
recorrido: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. SERVIÇOS PRESTADOS EM MUNICÍPIOS DIVERSOS DA SEDE ADMINISTRATIVA DO CONTRIBUINTE. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA REGULAR. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 496, §3º, II, DO CPC. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO MUNICÍPIO DO LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ART. 4º DA LC Nº 116/2003. EXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL COMPROVADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. 1.
Intimação (Outros) - RECURSO ESPECIAL NO PROCESSO 15861-57.2021.8.17.2001 **
Trata-se de Recurso Especial fundado no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal interposto contra acórdão DA exarado pela 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco em sede de reexame necessário. Na origem, o magistrado de primeiro grau julgou procedente o pedido da empresa recorrida na ação de anulação de lançamento tributário ajuizada contra o Município do Recife para declarar a anulação do Termo de Fiscalização nº 2020.00051, reconhecendo a ilegalidade da cobrança do ISSQN sobre serviços prestados pelo autor em municípios diversos de sua sede administrativa, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A câmara julgadora deste Tribunal de Justiça não conheceu da apelação interposta pelo ente público municipal, ante sua intempestividade, desprovendo a remessa necessária e mantendo a sentença em todos os seus termos. Eis a ementa do acórdão
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município do Recife contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória ajuizada por F A G de Oliveira – EIRELI EPP. Antes da análise do mérito, cumpre examinar a preliminar suscitada pela parte apelante, referente à tempestividade do recurso. 2. A apelada sustenta que a sentença foi disponibilizada por meio do sistema PJe em 04 de dezembro de 2023, com intimação eletrônica regularmente dirigida ao Procurador Municipal habilitado nos autos, Dr. Oswaldo Naves Vieira Júnior. Afirma que, iniciado o prazo recursal em 05/12/2023, este findou-se em 22/02/2024, considerando-se a suspensão dos prazos no recesso forense e nos períodos previstos pelo TJPE. Transcorrido o prazo sem interposição de recurso, foi certificado o trânsito em julgado (ID 162759157). O recurso, contudo, somente veio a ser interposto em abril de 2024, mais de um mês após o trânsito em julgado. 3. O Município do Recife, por sua vez, sustenta que a intimação da sentença não foi válida, argumentando que não foi dirigida ao ente público na forma exigida pelos arts. 269, §3º, do CPC, razão pela qual defende a nulidade da intimação e, por consequência, a tempestividade do recurso. 4. Ocorre que, conforme se extrai dos autos, a intimação foi efetivamente realizada via sistema eletrônico PJe ao procurador regularmente habilitado pelo Município, o qual inclusive é o mesmo subscritor da apelação interposta. 5. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a intimação eletrônica realizada em nome de procurador devidamente habilitado configura ciência inequívoca do ato judicial, não havendo falar em nulidade ou ausência de intimação. 6. Ademais, o art. 5º, §§1º e 6º, da Lei nº 11.419/2006 e o art. 270 do CPC, aliados ao princípio da instrumentalidade das formas (art. 277 do CPC), reforçam que a finalidade do ato foi alcançada, tendo o Município pleno conhecimento da decisão. 7. Logo, não há que se reconhecer a alegada nulidade da intimação. Restando comprovado o decurso do prazo legal sem a interposição de recurso e devidamente certificado o trânsito em julgado, impõe-se o reconhecimento da intempestividade do presente recurso de apelação. 8. Diante da intempestividade do recurso voluntário, passa-se ao exame da remessa necessária, nos termos do art. 496, §1º, do Código de Processo Civil. 9. No presente caso, a sentença anulou crédito tributário no montante de R$ 1.284.743,64, em desfavor do Município do Recife. Trata-se, portanto, de valor que ultrapassa o limite de 500 salários-mínimos, exigido para as capitais estaduais, conforme art. 496, §3º, II do CPC, o que torna cabível a remessa necessária. Pois bem. 10. No que pertine a fixação do critério espacial do ISS, tem-se a noção de estabelecimento prestador como sendo a unidade operacional direcionada à realização da atividade, independentemente de ser considerada sede ou filial da pessoa jurídica, ou do porte do estabelecimento. 11. O local do estabelecimento prestador deve ser interpretado como a localidade onde ocorreu a efetiva prestação do serviço pelo contribuinte, por meio da atuação de determinada unidade econômica ou profissional. Este entendimento, inclusive, terminou reafirmado por ocasião do julgamento do REsp 1.117.121/SP pela 1ª Seção do STJ. 12. Na mesma linha, cumpre registrar que este Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que "A competência para cobrança do ISSQN é do Município em cujo território se realizou a prestação do serviço (TJPE - Súmula nº 52, Seção Cível, julgamento em 05/12/2008). 13. A sentença recorrida está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em especial com o entendimento firmado no REsp 1.060.210/SC (tema repetitivo), que determina que o ISS é devido ao município onde efetivamente prestado o serviço, desde que comprovada a existência de unidade econômica ou profissional no local. 14. A documentação acostada aos autos comprova que a empresa autora mantém estrutura técnica permanente nos hospitais tomadores dos serviços, com atuação presencial e contínua das equipes técnicas. 15. Dessa forma, a cobrança do ISS pelo Município do Recife se mostra indevida, porquanto os serviços foram prestados em outros municípios, os quais detêm a competência tributária. A sentença, ao reconhecer tal ilegalidade e anular o lançamento fiscal, encontra-se devidamente fundamentada e deve ser mantida. 16. Apelação não conhecida. Remessa necessária a que se nega provimento. (original sem destaques) Em suas razões recursais, o município recorrente aponta violação aos artigos 269, § 3º do Código de Processo Civil (CPC), 3º e 4º da Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003. Sustenta ser necessário o reconhecimento da nulidade da intimação da sentença porquanto, a seu sentir, realizada em desconfomridade com a legislação processual. Isso porque a intimação eletrônica fora dirigida ao procurador municipal Oswaldo Naves Vieira Júnior, que não possuiria poderes específicos para receber intimações em nome da Fazenda Pública. Além disso, afirma ter a câmara julgadora violado os artigos 3º e 4º da LC 116/2003, ao afastar a legitimidade do município recorrente para exigir o ISS com base em cláusulas contratuais genéricas, sem a comprovação efetiva da existência de unidade econômica ou profissional nos municípios tomadores dos serviços. Recurso tempestivo e preparo dispensado por força de lei. Contrarrazões ofertadas. Brevemente relatados, decido. Matéria de fatos e provas. Incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) De antemão, verifico que a pretensão da parte recorrente relacionada à intempestividade da apelação implica o revolvimento da matéria fática apreciada nos autos, incidindo o óbice contido no Enunciado n. 7 da Súmula do STJ segundo o qual “A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”. Isso porque, a câmara julgadora ao apreciar a matéria concluiu pelo não reconhecimento da nulidade da intimação, pronunciando-se no seguinte sentido: “(...) A apelada sustenta que a sentença foi disponibilizada por meio do sistema PJe em 04 de dezembro de 2023, com intimação eletrônica regularmente dirigida ao Procurador Municipal habilitado nos autos, Dr. Oswaldo Naves Vieira Júnior. Afirma que, iniciado o prazo recursal em 05/12/2023, este findou-se em 22/02/2024, considerando-se a suspensão dos prazos no recesso forense e nos períodos previstos pelo TJPE. Transcorrido o prazo sem interposição de recurso, foi certificado o trânsito em julgado (ID 162759157). O recurso, contudo, somente veio a ser interposto em abril de 2024, mais de um mês após o trânsito em julgado. O Município do Recife, por sua vez, sustenta que a intimação da sentença não foi válida, argumentando que não foi dirigida ao ente público na forma exigida pelos arts. 269, §3º, do CPC, razão pela qual defende a nulidade da intimação e, por consequência, a tempestividade do recurso. Ocorre que, conforme se extrai dos autos, a intimação foi efetivamente realizada via sistema eletrônico PJe ao procurador regularmente habilitado pelo Município, o qual inclusive é o subscritor da apelação interposta. (...)” Ademais, o art. 5º, §§1º e 6º, da Lei nº 11.419/2006 e o art. 270 do CPC, aliados ao princípio da instrumentalidade das formas (art. 277 do CPC), reforçam que a finalidade do ato foi alcançada, tendo o Município pleno conhecimento da decisão. Logo, não há que se reconhecer a alegada nulidade da intimação. Restando comprovado o decurso do prazo legal sem a interposição de recurso e devidamente certificado o trânsito em julgado, impõe-se o reconhecimento da intempestividade do presente recurso de apelação. (...)”. (original sem destaques) Com relação ao debate relacionado à legitimidade do ente público municipal e efetiva comprovação da existência de unidade econômica ou profissional nos municípios tomadores dos serviços, melhor sorte não assiste ao recorrente. Isso porque, ao analisar tal questão o órgão julgador, baseado no conjunto fático-probatório, constatou ter a empresa recorrida comprovado a existência de estrutura técnica permanente nos hospitais tomadores dos serviços, implicando mais uma vez a incidência da Súmula 7 do STJ. Confirmo: “(...) A sentença recorrida está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em especial com o entendimento firmado no REsp 1.060.210/SC (tema repetitivo), que determina que o ISS é devido ao município onde efetivamente prestado o serviço, desde que comprovada a existência de unidade econômica ou profissional no local. A documentação acostada aos autos comprova que a empresa autora mantém estrutura técnica permanente nos hospitais tomadores dos serviços, com atuação presencial e contínua das equipes técnicas, como bem pontuado na sentença: No caso dos autos, a demandante relaciona contratos celebrados com instituições distribuídas ao longo de sete unidades da federação (ID n. 101188542; ID n. 101188547; ID n. 101188550; ID n. 101188553; ID n. 101188556; ID n. 101188560; ID n. 101188563; ID n. 101188566; ID n. 76607733; ID n. 114962247; ID n. 101188575). À petição de ID n. 101188537, os destaques promovidos pela empresa-autora evidenciam que os objetos pactuados nos instrumentos contratuais exigem a disponibilização, por parte da FAG de Oliveira – Eireli EPP, de equipe própria para prestação de serviço nas dependências das respectivas instituições tomadoras contratantes. Dessa forma, a cobrança do ISS pelo Município do Recife se mostra indevida, porquanto os serviços foram prestados em outros municípios, os quais detêm a competência tributária. A sentença, ao reconhecer tal ilegalidade e anular o lançamento fiscal, encontra-se devidamente fundamentada e deve ser mantida. Nesse sentido, colaciono o julgado a seguir, deste Egrégio TJPE: (...)”. (original sem destaques) Portanto, é inadmissível realizar uma nova interpretação da norma em sede de recurso especial, se for necessário reexaminar fatos. No presente caso, reverter o entendimento da câmara julgadora sobre a ilegitimidade passiva da parte recorrida e a intempestividade do recurso de apelação, pressupõe reexame fático-probatório, não se fazendo possível por efeito da Súmula 7 do STJ. Da aplicação do Tema 355 do STJ Verifico, por fim, haver correspondência entre o debate travado nestes autos e a questão objeto do Tema 355/STJ, da sistemática dos Recursos Repetitivos (REsp 1.060.210/SC). Na ocasião do julgamento do citado paradigma, foi firmada a seguinte tese: Tema 355: O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo.” Assim, pela leitura da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, o sujeito ativo da relação tributária de ISS sobre arrendamento mercantil, “na vigência da LC 116/03, é o Município do local onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo sede do estabelecimento prestador”. No presente caso, o órgão julgador ratificou, embasado no conjunto fático probatório, o entendimento do STJ em sede de repetitivo (Tema 355), concluindo, ser indevida a cobrança do ISS pelo Município do Recife, porquanto os serviços prestrados pela empresa recorrida foram realizados em outros municípios que detêm a competência tributária. Forte nestas considerações, nego seguimento ao presente recurso nos termos do art. 1.030, I, “b”, do CPC, em razão do Tema 355 do STJ, ao tempo em que, no mais, inadmito-o, com fulcro no art. 1.030, V do CPC. Publique-se. Recife, data da assinatura digital. DES. EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (54)