Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Apelante: MRS Patrimonial Participações Ltda
Apelado: Município do Recife Relator: Des. Erik de Sousa Dantas Simões EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. IMÓVEL INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. TEMA 796/STF. DISTINGHISHING. ATIVIDADE PREPONDERANTE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS À COMPROVAÇÃO DO DIREITO À IMUNIDADE. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O cerne da questão é verificar se a imunidade se aplica na integração dos imóveis ao capital a autora, uma vez que, conforme alegado na exordial, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 796.376/SC reconheceu o direito à isenção do imposto ITBI para os casos de conferência de bens, ainda que a empresa seja do seguimento imobiliário. 2. Nos termos do inciso II, do artigo 156, da Constituição Federal, o ITBI incide em razão da transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. 3. Ainda, dispõe o § 2º, inciso I, do artigo 156, da Constituição Federal que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 4. Portanto, o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade imobiliária, que incide no momento da efetiva transmissão do direito real sobre bem imóvel. 5. Extrai-se dos dispositivos acima elencados, que o ITBI incide apenas quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 6. Cumpre ressaltar que não se aplica ao caso concreto, a hipótese de que trata o Tema 796/STF, uma vez que a apelante não questiona o limite do capital social, mas sim busca o reconhecimento do direito à imunidade tributária e, portanto, a incorporação societária sem o recolhimento do ITBI. Isso porque, a tese fixada no julgamento do Tema 796 diz respeito ao alcance da imunidade quando o valor do bem imóvel exceder o limite do capital social a ser integralizado, e não à inexigibilidade de prova da atividade preponderante. 7. O entendimento firmado no julgamento do RE nº 796.376 (Tema nº 796 de Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal assim dispõe: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". Portanto, ao contrário do que defendido pela impetrante, não ficou sedimentado no referido julgado que a imunidade tributária decorrente da integralização de imóveis é incondicionada. 8. No contrato social da empresa consta como objeto da sociedade a “Participação a qualquer título no capital de outras pessoas jurídicas como sócia ou acionista (CNAE 6463-8)”. O Código CNAE – Classificação Nacional de Atividades Econômicas indicado no Contrato Social aponta que o foco principal de atuação da empresa é: “Outras sociedades de participação, exceto holdings”, significando, para o IBGE “as atividades de administração de participações em outras sociedades, sem que haja o controle acionário e interferência nas atividades das empresas. São sociedades que visam à obtenção de dividendos e a valorização dos ativos mobiliários das sociedades em que participam”. 9. Dos elementos constantes dos autos, não se identificou nenhum negócio ou contratação de consultoria ou de objeto que não seja ligado a atividade preponderantemente imobiliária, haja vista que o capital social da empresa é composto apenas por imóveis residenciais e comerciais (treze imóveis), o que desvirtua o objetivo constitucional imunizante de proteção da economia, da geração de empregos e da circulação de riquezas. 10. Ademais, a apelante não colacionou aos autos as declarações de IR e balanços contábeis de seus sócios instituidores (pessoas físicas e jurídicas), documentos estes essenciais para fins de demonstração sobre eventual receita e/ou despesa decorrente, ou não, dos bens imóveis integralizados. 11. Outrossim, a ausência de demonstração de qualquer receita operacional inviabiliza a constatação sobre a atividade preponderante da empresa. Ora, a própria expressão constitucional de "atividade preponderante" vai frontalmente de encontro com à “inatividade” da empresa, de modo que não basta constar formalmente como objeto social da pessoa jurídica certa atividade econômica, mas imprescindível exercê-la efetivamente. 12. Sobre a temática de imunidade tributária, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que a hermenêutica constitucional deve ser teleológica, privilegiando o propósito da norma, a razão que lhe dá sentido, de modo que “a interpretação há de ser restritiva, atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador”. (STF, RE 566.259, Repercussão Geral, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno). 13. O caso dos autos demonstra que a incorporação do imóvel ao capital social da pessoa jurídica não foi a de fomentar e estimular suas atividades empresariais, mas a de possibilitar a transferência do bem sem o necessário recolhimento do tributo, caracterizando o desvirtuamento do instituto da imunidade. 14. Assim, inexistindo demonstração relativa à efetiva atividade econômica desempenhada, bem como à receita operacional, restam ausentes os requisitos indispensáveis ao gozo da imunidade tributária. 15. Recurso de Apelação desprovido, imputando a majoração dos honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, à luz do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. 16. Decisão Unânime. ACÓRDÃO
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Erik de Sousa Dantas Simões 1ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº. 0078834-82.2020.8.17.2001 Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº. 0078834-82.2020.8.17.2001, sendo partes as acima indicadas, acordam os Excelentíssimos Desembargadores que compõem a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator, estando tudo de acordo com as notas Taquigráficas, votos e demais peças que passam a integrar este julgado. Recife, data conforme registro de assinatura eletrônica. Des. Erik de Sousa Dantas Simões Relator 3