Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: L. PRIORI PROJETO 35 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e L PRIORI EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP
APELADO: GUSTAVO ALBERTO SETTE DA ROCHA RELATOR: Des. Raimundo Nonato de Souza Braid Filho DECISÃO TERMINATIVA
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Raimundo Nonato de Souza Braid Filho (6ª CC) SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO N.º 0040204-59.2017.8.17.2001 COMARCA: Seção A da 22ª Vara Cível da Capital
Trata-se de Apelação Cível interposta por L. PRIORI EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP e L. PRIORI PROJETO 35 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, em face da sentença proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível da Comarca do Recife – Seção A, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Restituição de Parcelas Pagas, ajuizada por Gustavo Alberto Sette da Rocha, julgou procedente o pedido para decretar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel e condenar as demandadas à devolução de 90% (noventa por cento) dos valores pagos pelo autor, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês, a contar da citação, e correção monetária. Na inicial, Gustavo Alberto Sette da Rocha relatou que, em 25 de novembro de 2013, celebrou Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel e Outras Avenças com as rés, para aquisição da unidade 1604 do Edifício Pietro Priori, tendo pago um total de R$ 67.493,66. No entanto, por dificuldades financeiras, notificou extrajudicialmente as rés, em 28 de junho de 2017, manifestando seu interesse na rescisão contratual e na devolução dos valores pagos, pleito este que não foi atendido. As rés contestaram, arguindo, no mérito, impossibilidade de rescisão contratual ante a cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, requerendo, subsidiariamente, que fosse autorizada a retenção integral das quantias pagas pelo autor ou, caso decretada a rescisão, que a retenção fosse superior a 10%. O Juízo a quo, ao decidir a demanda, entendeu que a cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade era abusiva, em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, e determinou a rescisão do contrato, condenando as rés à devolução de 90% dos valores pagos pelo autor, com incidência de juros e correção monetária, além da fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação. Diante da sentença, as rés apelaram, sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da L. PRIORI EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP, pois não participou da relação contratual; no mérito, a Legalidade da retenção parcial de valores pagos pelo autor-apelado, argumentando que o distrato foi motivado exclusivamente pelo comprador e que, portanto, a retenção deveria ser superior a 10%. Requerem, subsidiariamente, que a retenção seja fixada em 25% do valor pago, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e Fixação dos juros de mora apenas a partir do trânsito em julgado, e não da citação, sob pena de enriquecimento sem causa do autor-apelado. Em contrarrazões, Gustavo Alberto Sette da Rocha sustenta que a sentença deve ser mantida em sua integralidade, pois a cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade é abusiva e nula de pleno direito, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Argumenta, ainda, que a retenção de valores superior a 10% configuraria enriquecimento ilícito da vendedora, visto que o imóvel poderá ser novamente comercializado. Requer o não provimento da apelação. É o Relatório. Passo a decidir nos termos do art. 932 do CPC. Inicialmente, conheço do recurso porquanto presentes os pressupostos relativos à sua admissibilidade. O objeto da controvérsia recursal centra-se na análise da rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel da parte autora com as empresas rés. As rés/apelantes sustentam que a empresa L. PRIORI EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP não teria legitimidade passiva para figurar no polo da demanda, pois não participou diretamente da relação contratual estabelecida com o autor-apelado. Contudo, tal alegação não merece prosperar. Isso porque, conforme entendimento consolidado, em contratos de adesão e relações consumeristas, há possibilidade de responsabilização solidária entre as empresas integrantes do mesmo grupo econômico. O artigo 7º, parágrafo único, e o artigo 25, §1º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) preveem a responsabilidade solidária entre os fornecedores de produtos e serviços pertencentes ao mesmo grupo. Dessa forma, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, as apelantes alegam que o contrato firmado com o autor continha cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, o que impediria a rescisão unilateral pretendida. Todavia, tal argumento não se sustenta, uma vez que referida cláusula se revela abusiva, conforme entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e do Código de Defesa do Consumidor. O artigo 51, inciso IV, do CDC, estabelece a nulidade de cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou incompatível com a boa-fé e a equidade. Ademais, a Súmula 543 do STJ reforça a possibilidade de resolução contratual por iniciativa do comprador, com direito à restituição dos valores pagos, nos seguintes termos: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.” Assim, correta a sentença ao afastar a cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade e decretar a rescisão contratual. As apelantes alegam que a retenção fixada na sentença, de 10% do valor pago pelo autor-apelado, é desproporcional e inferior à média jurisprudencial, pleiteando a elevação para 25%, conforme precedentes do STJ. De fato, o STJ já decidiu que, na hipótese de rescisão do contrato por iniciativa do comprador, a retenção pode variar entre 10% e 25% do valor pago, a depender das circunstâncias do caso concreto, dos prejuízos suportados pela vendedora e da possibilidade de revenda do imóvel. No caso em exame, analisando o fato de que o imóvel não chegou a ser entregue ao comprador, permanecendo na posse da construtora; o bem poderá ser revendido a terceiros sem maiores dificuldades; a rescisão se deu por iniciativa do comprador, porém sem qualquer inadimplência anterior, o que demonstra boa-fé na condução do contrato, porém em consonância aos julgados da mesma matéria por este Tribunal, razoável a retenção de 25% sobre os valores pagos pelo autor-apelado, conforme precedentes e considerando o equilíbrio da relação contratual. Segue jurisprudência: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. 1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ). 2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento. (...) 4. Recurso especial parcialmente provido." (REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019) DIREITO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COLETIVA DE CONSUMO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. VÍNCULO CONTRATUAL. EXTINÇÃO. CULPA. COMPRADOR. PARCELAS PAGAS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. ABRANGÊNCIA. (...) 3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) no rompimento do vínculo contratual por resilição unilateral ou por inadimplemento do consumidor, pode ser limitado o percentual de retenção dos valores já pagos ao vendedor; e b) o percentual de retenção abrange as despesas com a comissão de corretagem. 4. Segundo a orientação mais atual da Segunda Seção, nos contratos firmados antes da Lei 13.786/2018, o percentual de retenção pela extinção do vínculo contratual de compra e venda de imóveis por culpa do consumidor é de 25% (vinte e cinco por cento) das parcelas pagas, adequado e suficiente para indenizar o construtor pelas despesas gerais e pelo rompimento unilateral ou pelo inadimplemento do consumidor, independentemente das circunstâncias de cada hipótese concreta. Precedente. 5. Referido percentual possui natureza indenizatória e cominatória, de forma que abrange, portanto, de uma só vez, todos os valores que devem ser ressarcidos ao vendedor pela extinção do contrato por culpa do consumidor e, ainda, um reforço da garantia de que o pacto deve ser cumprido em sua integralidade. 6. Ainda que, conforme tese repetitiva (Tema 938/STJ, REsp 1.599.511/SP) seja válida a cláusula contratual que transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, referido pagamento é despesa administrativa da vendedora, que deve ser devolvido integralmente na hipótese de desfazimento do contrato por culpa da vendedora (precedentes) e considerado abrangido pelo percentual de 25% de retenção na culpa do comprador. 7. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 1820330/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 01/12/2020) CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE. CADEIA DE CONSUMO. RESCISÃO POR INICIATIVA DO ADQUIRENTE. DIREITO POTESTATIVO. VALORES PAGOS. DEVOLUÇÃO IMEDIATA E EM ÚNICA PARCELA. RETENÇÃO DE 25%. CIRCUNSTÂNCIA ESPECÍFICA JUSTIFICADORA DA REDUÇÃO NÃO DEMONSTRADA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Há solidariedade de todos os fornecedores que figuram na cadeia de consumo da compra e venda do imóvel, não havendo que se falar, portanto, em ilegitimidade passiva ad causam da construtora que intervém na relação contratual objeto da lide. 2. "A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, § 2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)" (REsp n. 1.723.519/SP). 3. Em caso de rescisão do contrato por culpa do comprador, a orientação firmada pelo STJ é no sentido de que, nos contratos firmados antes da Lei nº 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção estipulado contratualmente dentro do limite de 25% dos valores pagos, exceto na hipótese de efetiva demonstração de índole abusiva, mediante indicação de circunstância específica justificadora da redução. 4. Incidência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado (Tema 1002 do STJ). 5. Sucumbência recíproca. Redistribuição dos ônus decorrentes, a fim de levar em consideração o grau de êxito de cada um dos envolvidos. 6. Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível 501264-80020791-17.2015.8.17.0001, Rel. Sílvio Neves Baptista Filho, 5ª Câmara Cível, julgado em 25/10/2023, DJe 31/10/2023) DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ROMPIMENTO DO CONTRATO POR INADIMPLÊNCIA DO ADQUIRENTE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. QUESTÃO JÁ DECIDIDA E NÃO IMPUGNADA. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. RETENÇÃO DE 25% DOS VALORES PAGOS. CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO BEM. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Embora a prescrição seja matéria de ordem pública, não sujeita à preclusão temporal, ela permanece sujeita à preclusão pro judicato, por força do art. 505 do CPC ("nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide"). Equivale dizer que, uma vez decidida, e não impugnada, a questão de ordem pública não pode ser repetidamente alegada pela parte no processo infindas vezes, restando consolidada pelo que ficou decidido. No caso em tela, o juízo de origem rejeitou a alegação de prescrição através de decisão não impugnada pelo devedor adquirente à época, sendo descabida a repetição do argumento em sede de apelo.2. O pagamento de 42 prestações (de um total de 57) não pode ser considerado adimplemento substancial do contrato, para fins de impedir sua rescisão, notadamente quando se considera que o valor atualizado da dívida, em 2017, era de 71.625,64. Ademais, a aplicação da teoria do adimplemento substancial leva em consideração vários fatores além da importância já paga, a exemplo do grau de esforço e diligência do devedor em adimplir seu débito. No caso concreto, não se vislumbra qualquer interesse do adquirente em promover a consignação dos valores inadimplidos em juízo, tampouco em negociar sua dívida com a construtora ao longo de quase uma década. 4. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de considerar razoável a retenção de 25% dos valores pagos, a título de cláusula penal compensatória, no caso de rompimento do contrato firmado anteriormente à Lei nº 13.786/2018, por culpa do adquirente. 5. É cabível a exigência de indenização mensal pela fruição do imóvel, nos casos de rescisão contratual por inadimplemento do adquirente, no intuito de remunerar a construtora alienante pelo uso/gozo do imóvel durante o período de ocupação, sob pena de enriquecimento sem causa do consumidor. 6. Apelo do adquirente parcialmente provido, tão somente para fixar o percentual de retenção de 25% dos valores pagos, a título de cláusula penal, mantida a sentença nos demais termos. (Apelação Cível 502991-40012801-54.2011.8.17.0990, Rel. Frederico Ricardo de Almeida Neves, 1ª Câmara Cível, julgado em 10/10/2023, DJe 24/10/2023) Assim, merece acolhimento o pleito para majorar a retenção para 25% do valor pago pelo comprador. As apelantes sustentam, ainda, que os juros de mora de 1% ao mês devem incidir somente a partir do trânsito em julgado da decisão, e não da citação, sob pena de enriquecimento ilícito do comprador. Tal argumentação merece acolhida, pois está alinhada ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que fixa o termo inicial dos juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão que determinou a devolução dos valores. Cito o seguinte precedente do STJ: “A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o termo inicial dos juros de mora na hipótese de devolução de valores decorrente de resolução de compromisso de compra e venda por iniciativa do promitente comprador é a data do trânsito em julgado da decisão.” (STJ - AgRg no AREsp: 474503/MG) Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para determinar que os juros de mora incidam somente a partir do trânsito em julgado da decisão. As apelantes questionam a desconsideração da personalidade jurídica e alegam que não houve comprovação de abuso de direito ou confusão patrimonial. No entanto, não houve nos autos discussão a esse respeito, tratando-se de inovação recursal, ausência de dialeticidade recursal e supressão de instancia.
Diante do exposto, VOTO NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do art. 932, V, a, do CPC para Majorar o percentual de retenção dos valores pagos pelo autor para 25% como precedentes desta Corte de Justiça; Determinar que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado da decisão; Manter os demais termos da sentença. Publique-se. Cumpra-se. Recife, data da assinatura digital. Des. Raimundo Nonato de Souza Braid Filho Relator 02