Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL SENTENÇA
Sentença (Outras) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital AV DESEMBARGADOR GUERRA BARRETO, S/N, FORUM RODOLFO AURELIANO, ILHA JOANA BEZERRA, RECIFE - PE - CEP: 50080-800 - F:(81) 31810262 Processo nº 0038479-64.2019.8.17.2001 AUTOR(A): CLAUDIO JOSE DOS SANTOS NETO, TANIA NERES DOS SANTOS, VERA LUCIA GOUVEIA BERNARDO
VISTOS. CLÁUDIO JOSÉ DOS SANTOS NETO, TÂNIA NERES DOS SANTOS e VERA LÚCIA GOUVEIA BERNARDO, qualificados nos autos, ajuizaram AÇÃO ORDINÁRIA em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, alegando, em síntese, que exerceram atividades como Técnicos de Enfermagem junto ao Hospital da Restauração entre os anos de 2013 a 2017, sem a realização de concurso público, sob a denominação de "plantões extraordinários", configurando vínculo empregatício irregular. Pleiteiam o pagamento de adicional de insalubridade, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS. O Estado requerido ofereceu contestação sustentando que os autores foram contratados como prestadores de serviços autônomos para plantões extraordinários, não configurando vínculo empregatício, sendo aplicável a legislação específica de contratação temporária. Impugnou ainda o valor da causa atribuído. Os autores apresentaram tríplica refutando os argumentos da defesa, sustentando que os requisitos da relação empregatícia estavam presentes: subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade. Alegaram que houve desvirtuamento da contratação temporária com sucessivas renovações por período superior ao legal. O Ministério Público opinou pela desnecessidade de sua intervenção. Vieram os autos para sentença com alegações finais das partes. É o relatório. DECIDO. FUNDAMENTOS A competência da Justiça Estadual comum para processar e julgar demandas envolvendo contratos temporários com a Administração Pública está pacificada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde o julgamento da ADI 3.395, que afastou a competência da Justiça do Trabalho para tais matérias, por se tratarem de vínculos de natureza jurídico-administrativa, não celetista. DA IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA A impugnação ao valor da causa apresentada pelo réu não merece acolhimento. O valor atribuído pelos autores (R$ 144.508,83) encontra correspondência com os pedidos formulados e foi devidamente fundamentado em memória de cálculo individual para cada autor, cumprindo rigorosamente o disposto no art. 292, VI, do CPC, que estabelece que "na ação em que há cumulação de pedidos, quantia correspondente à soma dos valores de todos eles". Ademais, o § 3º do mesmo artigo permite ao juiz corrigir o valor apenas quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão, o que não é o caso dos autos. DO MÉRITO O regime constitucional de acesso aos cargos e empregos públicos está disciplinado no art. 37 da Constituição Federal, que estabelece como regra geral a exigência de concurso público (inciso II) e como exceção a possibilidade de contratação temporária para atender necessidade temporária de excepcional interesse público (inciso IX). A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado. O § 2º do art. 37 é peremptório ao estabelecer que "a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável", demonstrando a gravidade constitucional da burla ao concurso público. A contratação temporária prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal possui natureza jurídica específica, configurando regime administrativo sui generis, distinto tanto do regime estatutário quanto do celetista. Como ensina a doutrina administrativista,
trata-se de vínculo precário, de duração limitada, destinado exclusivamente a atender situações emergenciais e transitórias. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente destacado que a contratação temporária não pode servir como subterfúgio para burlar a regra constitucional do concurso público. O STF decidiu que a lei do ente federativo regulamentando o art. 37, IX, da CF/88 não poderá prever hipóteses abrangentes e genéricas de contratações temporárias sem concurso público. O Estado de Pernambuco editou a Lei nº 14.547/2011, posteriormente alterada pela Lei nº 14.885/2012, que regulamenta as contratações temporárias. Esta legislação estabelece requisitos rigorosos para a contratação temporária: 1) Processo seletivo simplificado obrigatório: O art. 3º determina que "o recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial do Estado, prescindindo de concurso público." 2) Prazos máximos determinados: O art. 4º estabelece prazos de 6 meses para emergências de saúde pública (prorrogáveis até 2 anos) e de 2 anos para os demais casos (prorrogáveis até 6 anos). 3) Situações específicas e excepcionais: O art. 2º enumera taxativamente as hipóteses que justificam a contratação temporária. A análise detida dos elementos probatórios coligidos aos autos revela flagrante descompasso entre a realidade fática e os preceitos legais: 1) Ausência de processo seletivo: Não há qualquer evidência nos autos de que tenha sido realizado processo seletivo simplificado, conforme exigido pela Lei nº 14.547/2011. Os autores foram contratados mediante simples análise curricular. 2) Extrapolação dos prazos legais: Os contratos perduraram por períodos que variaram de 16 meses (Cláudio) a 56 meses (Vera), ultrapassando amplamente os limites temporais estabelecidos na legislação estadual. 3) Atividades permanentes: As funções exercidas pelos autores (técnicos de enfermagem) configuram atividades ordinárias e permanentes do hospital, não se enquadrando em nenhuma das hipóteses excepcionais do art. 2º da Lei estadual. 4) Sucessivas renovações: Os contratos foram reiteradamente prorrogados, descaracterizando completamente o caráter temporário e excepcional exigido constitucionalmente. O Supremo Tribunal Federal construiu jurisprudência e coerente sobre a matéria, estabelecendo teses vinculantes em repercussão geral que devem orientar a solução do presente caso: O STF firmou tese de que: "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS". (Tema 916 - RE 765.320/MG) Esta tese tem aplicação direta ao caso dos autos, pois restou inequivocamente demonstrado que as contratações ocorreram em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição. O STF estabeleceu que: "servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". (Tema 551 - RE 1.066.677/MG) A tese contempla duas exceções relevantes para o caso: previsão legal expressa e desvirtuamento comprovado. Recentemente, o STF reafirmou que: "o regime administrativo-remuneratório da contratação temporária é diverso do regime jurídico dos servidores efetivos, sendo vedada a extensão por decisão judicial de parcelas de qualquer natureza, observado o Tema 551/RG". (Tema 1344 - RE 1.500.990) Esta decisão consolidou o entendimento de que os regimes jurídicos são estanques e não podem ser equiparados pelo Poder Judiciário. Do Adicional de Insalubridade O adicional de insalubridade não encontra previsão na Lei nº 14.885/2012, que em seu art. 10 estabelece rol taxativo dos direitos assegurados aos contratados temporários. Confira-se: Art. 10. Ficam assegurados aos contratados temporários os seguintes direitos: (NR) I - férias; (AC) II - adicional de férias; (AC) III - gratificação natalina; (AC) IV - vale transporte; (AC) V - diárias; (AC) VI - licença maternidade; (AC) VII - licença paternidade; (AC) VIII - afastamento por motivo de casamento; (AC) IX - afastamento por motivo de luto; (AC) X - décimo-terceiro salário proporcional (AC) O referido dispositivo não inclui adicional de insalubridade entre os direitos garantidos. Ademais, ainda que se configure o desvirtuamento da contratação temporária - como efetivamente ocorreu no caso -, os tribunais superiores têm entendido que isso não autoriza a extensão automática de todas as vantagens do regime estatutário, devendo-se observar rigorosamente os parâmetros estabelecidos nas teses de repercussão geral. A própria Súmula Vinculante nº 37 do STF estabelece que: "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia"; Vedando a criação judicial de vantagens não previstas em lei. Das Férias Acrescidas de 1/3 e do 13º Salário Esta questão demanda análise mais aprofundada, considerando as duas exceções previstas no Tema 551: Primeira exceção - Expressa previsão legal: A Lei nº 14.885/2012, em seu art. 10, incisos I, II, III e X, expressamente assegura aos contratados temporários: férias, adicional de férias, gratificação natalina e décimo-terceiro salário proporcional. Há, portanto, previsão legal expressa que, em princípio, garantiria esses direitos. Segunda exceção - Desvirtuamento comprovado: Os elementos dos autos demonstram inequívoco desvirtuamento das contratações temporárias: ausência de processo seletivo, extrapolação de prazos, atividades permanentes e sucessivas renovações. Segundo a jurisprudência do STF, "não se admite que o Poder Público desvirtue a temporariedade e a excepcionalidade da contratação prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, mediante sucessivas renovações e/ou prorrogações contratuais". Surge aqui complexa questão hermenêutica: como conciliar a previsão legal de direitos (Tema 551, primeira exceção) com a nulidade dos contratos (Tema 916)? A jurisprudência mais recente tem prevalecido o entendimento de que, configurada a nulidade dos contratos por inobservância do art. 37, IX, da CF, aplica-se integralmente o Tema 916, que limita os efeitos jurídicos válidos aos salários e FGTS. Como destacam os tribunais superiores, "essas teses são cruciais para diferenciar relações administrativas válidas daquelas nulas, oferecendo um balizamento às decisões judiciais e à prática administrativa". Neste sentido, a nulidade constitucional dos contratos sobrepõe-se à previsão legal infraconstitucional, impedindo a produção de outros efeitos jurídicos além daqueles expressamente ressalvados pelo STF. DO FGTS O pedido de FGTS encontra amparo na jurisprudência consolidada do STF (Tema 916), fundamentada no art. 19-A da Lei 8.036/90, que estabelece o direito ao levantamento dos depósitos mesmo em contratos nulos. O STF declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990 e sua aplicabilidade nas hipóteses de nulidade do contrato de trabalho firmado com o Poder Público, por inobservância do artigo 37, § 2º, da Constituição Federal. Este direito tem especial relevância para proteger os trabalhadores em "cenários de contratações não regulamentadas", como o caso dos autos. O princípio da vedação do enriquecimento ilícito não autoriza a criação judicial de direitos não previstos nas teses de repercussão geral do STF. A jurisprudência constitucional é clara ao estabelecer que "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia" (Súmula Vinculante nº 37). O ordenamento jurídico já oferece resposta adequada e proporcional às contratações irregulares através dos mecanismos previstos no Tema 916, que asseguram o pagamento dos salários e FGTS, impedindo o enriquecimento ilícito da Administração sem criar direitos além dos constitucionalmente estabelecidos. Por fim, registre-se que o STF recentemente decidiu no Tema 1189 que servidores temporários com contratos declarados nulos têm cinco anos para cobrar os depósitos do FGTS, prevalecendo o período de cinco anos estipulado pelo Decreto 20.910/1932, não se aplicando o prazo bienal do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. No caso dos autos, a ação foi proposta em 2019 e os contratos perduraram até 2017, estando, portanto, dentro do prazo prescricional. DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC e à luz da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para DECLARAR a nulidade dos contratos firmados entre as partes por flagrante inobservância aos preceitos dos arts. 37, II, IX, e § 2º, da Constituição Federal e da Lei estadual nº 14.547/2011 e CONDENAR o Estado de Pernambuco a efetuar os depósitos do FGTS referentes às remunerações percebidas pelos autores durante todo o período de trabalho, com atualização monetária pelos índices da Caderneta de Poupança e juros de mora de 3% ao ano, nos termos da Lei nº 11.960/2009, contados desde quando cada depósito deveria ter sido efetuado, com base no art. 19-A da Lei 8.036/90 e na jurisprudência do STF (Tema 916); JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de adicional de insalubridade, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, por ausência de amparo na jurisprudência vinculante do STF (Temas 551, 916 e 1344) e em obediência à Súmula Vinculante nº 37. Configurada a sucumbência recíproca, cada parte arcará com 50% das custas processuais e com os honorários de seus respectivos advogados, observando-se que, quanto aos autores, por serem beneficiários da justiça gratuita, a exigibilidade de sua cota-parte permanece suspensa nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. Intime-se. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com as baixas de estilo. Recife/PE, na data da assinatura eletrônica. Orleide Rosélia Nascimento Silva juiza de direito