Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: BALL BEVERAGE CAN SOUTH AMERICA S/A
RECORRIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO D E C I S Ã O
Intimação (Outros) - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO PROCESSO Nº 3699-40.2015.8.17.2001 **
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão exarado pela Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco em apelação. Constatada possível divergência entre o acórdão questionado e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 714139/SC, paradigma do Tema 745 da repercussão geral, foi determinada a remessa dos autos à câmara julgadora para reexame, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (id 25734936). O órgão julgador exarou juízo positivo de retratação, e consequente adequação ao entendimento fixado no precedente obrigatório mencionado, ficando o acórdão ementado da seguinte forma (id 27135641): “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALÍQUOTA DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 745. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Aplicação da alíquota geral de ICMS de 17% aos serviços de energia elétrica diante da seletividade em razão da essencialidade, conforme previsto no art. 155, § 2º, III, da CF/88. 2. O Supremo Tribunal Federal publicou o acórdão de mérito da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 714139, do Tema 745, firmando a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”. 3. São consideradas inconstitucionais as previsões de alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 4. A ação ordinária originária foi proposta em 25.03.2015, muito antes, portanto, da data do início do julgamento de mérito (05/02/2021) do RE nº 714.139, devendo ser aplicada ao embargante. 5. Embargos de declaração providos para julgar procedente a ação, determinando que seja aplicada a alíquota de 18% de ICMS sobre os serviços de energia elétrica, conforme art. 15, VII, “a”, da Lei nº 15.730/2016, com a devolução dos valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos, cujo montante será aferido na liquidação, atendendo os Enunciados Administrativos n°s 09, 13, 18 e 23, da Seção de Direito Público deste Tribunal de Justiça. 6. Decisão unânime.” – original sem destaques Posteriormente, a câmara acolheu embargos de declaração da recorrente Ball Beverage Can South America S/A, fundado em omissão, para (i) detalhar quais os períodos em que o Fisco Estadual cobrava o ICMS com base em alíquotas maiores que a alíquota geral, não informado na ementa acima, redundando em crédito para o contribuinte, e, (ii) declarar, por efeito do provimento da apelação, a inversão do ônus de sucumbência. Confira-se, também, a ementa dos embargos (id 30431499): “ALÍQUOTA DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 745. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Aplicação da alíquota geral de ICMS de 17% aos serviços de energia elétrica diante da seletividade em razão da essencialidade, conforme previsto no art. 155, § 2º, III, da CF/88. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses do Tema 745: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”. 3. No caso em tela, o Estado de Pernambuco adotou o critério da seletividade para fixação do ICMS, assim, sendo a energia elétrica e o serviço de telecomunicações itens essenciais, seja qual for seu consumidor ou a quantidade consumida, não poderão estar sujeitos à alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral, praticada pelo Estado de Pernambuco. 4. Nesse contexto, considerando que foi reconhecido o direito à devolução dos valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos, deve ser aplicada a alíquota vigente em cada exercício, quais sejam: a) 17% (dezessete por cento) entre 25/03/2010 até 31/12/2015, nos termos do art. 23, inciso I, alínea "b" da Lei n.° 10.259/89; b) 18% (dezoito por cento), entre 01/01/2016 até 31/03/2017, conforme disposto no art. 23-B, inciso VII, alínea "a", da Lei n.° 10.259/89, com redação da Lei n.° 15.599/2015 e, c) 18% (dezoito por cento) entre 01/04/2017 até 31/12/2023, conforme art. 15, inciso VII, alínea "a", da Lei n.° 15.730/2016 (inclusive com redação da Lei n.° 16.489/2018). 5. Por fim, ônus de sucumbência invertido, condenando o embargado ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja definição do percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. 6. Embargos de declaração providos. 7. Decisão unânime.” – original sem destaques No caso, o órgão fracionário realizou juízo de retratação, adequando o julgamento recursal ao RE nº 714139/SC, paradigma do Tema 745 da repercussão geral, para conceder provimento ao recurso de apelação interposto, no sentido de determinar a aplicação das alíquotas gerais de ICMS, de 17% ou de 18% (a depender do período – v. item 4 da última ementa transcrita), incidente sobre os serviços de energia elétrica (art. 15, VII, “a”, da Lei nº 15.730/2016), ordenada ainda a devolução dos valores pagos a maior realizados nos últimos 05 (cinco) anos. Nesse contexto, a retratação implicou na procedência da pretensão originária da parte recorrente (ação de declaração com repetição de indébito) e no consequente exaurimento do respectivo recurso extraordinário pelo efeito recursal pretendido.
Ante o exposto, certificado o trânsito em julgado do recurso extraordinário interposto por Ball Beverage Can South America S/A, sejam remetidos os autos ao juízo pelo qual se processou a causa. Ao CARTRIS para as providências cabíveis. Publique-se. Recife, data da assinatura digital. Des. EDUARDO SERTÓRIO CANTO 2º Vice-Presidente (53)