Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
RÉU: PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL, ESTADO DE PERNAMBUCO SENTENÇA I – RELATÓRIO
Sentença (Outras) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete da Central de Agilização Processual, 200, FORUM RODOLFO AURELIANO, RECIFE - PE - CEP: 50080-800 - F:( ) Processo nº 0062602-92.2020.8.17.2001 AUTOR(A): BRASIL TELECOM COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA.
Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com Repetição de Indébito e pedido de tutela de evidência, ajuizada por BRASIL TELECOM COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA LTDA. em face do ESTADO DE PERNAMBUCO. Narra a parte autora, em síntese, que atua no setor de telecomunicações e realiza, rotineiramente, a transferência física de bens e equipamentos (ativo imobilizado e material de uso e consumo) entre seus próprios estabelecimentos (matriz e filiais), localizados em diferentes Estados da Federação. Alega que o Estado de Pernambuco exige o recolhimento do ICMS (e do ICMS-DIFAL) sobre tais operações, com base no art. 2º, I, da Lei Estadual nº 15.730/16. Sustenta a ilegalidade da cobrança, argumentando que o mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, por ausência de ato de mercancia e transferência de titularidade, invocando a Súmula 166 do STJ e o Tema 1.099 do STF. Requereu a concessão de tutela de evidência e, ao final, a procedência da ação para declarar a inexigibilidade do tributo nestas operações e a condenação do réu à repetição do indébito dos últimos cinco anos. Juntou procuração e documentos (notas fiscais, extratos e comprovantes de pagamento). A tutela provisória de evidência foi deferida (ID 78549715) para determinar que o Estado se abstivesse de exigir o DIFAL-ICMS nas transferências interestaduais entre os estabelecimentos da autora. O Estado de Pernambuco apresentou contestação (ID 81185026). No mérito, defendeu a legalidade da cobrança, argumentando que não tributa o mero deslocamento físico, mas sim que a cobrança se refere ao ICMS Antecipado (relativo a operações subsequentes de saída) ou ao Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas aquisições interestaduais de bens para uso, consumo ou ativo permanente, visando proteger o pacto federativo. Alegou, ainda, a impossibilidade de repetição do indébito por ausência de prova da não repercussão do encargo financeiro (art. 166 do CTN). Houve oposição de Embargos de Declaração por ambas as partes contra a decisão liminar. O Juízo deu provimento aos embargos (ID 191844474) para sanar omissões e erro material, esclarecendo que a ordem de abstenção abrange o ICMS/DIFAL sobre transferências de mercadorias entre a matriz e as filiais, ressaltando, contudo, que a decisão não obsta a cobrança do ICMS antecipado eventualmente devido na transferência de mercadorias a serem revendidas futuramente. Houve réplica (ID 207726808). Instado a se manifestar, o Ministério Público declinou de intervir no feito, por ausência de interesse público primário que justificasse sua atuação (ID 218416643). Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório. Passo a decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO O feito comporta julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a matéria controvertida é eminentemente de direito, e os fatos encontram-se devidamente comprovados pela prova documental carreada aos autos, sendo desnecessária a produção de outras provas. Inicialmente, cumpre acolher o esclarecimento prestado pela parte autora em sua réplica, que delimita o escopo da presente demanda. A controvérsia cinge-se exclusivamente à exigência de ICMS (e seu respectivo DIFAL) sobre as operações de transferência de bens pertencentes ao ativo imobilizado e materiais de uso e consumo entre estabelecimentos de titularidade da própria autora (matriz e filiais). Resta expressamente excluída do objeto desta ação qualquer discussão acerca da legalidade da cobrança do ICMS Antecipado (com ou sem substituição tributária) sobre a entrada de mercadorias destinadas à posterior comercialização, industrialização ou emprego como insumo na prestação de serviços. A controvérsia cinge-se em definir se é legítima a exigência, pelo Estado de Pernambuco, de ICMS (e seu respectivo Diferencial de Alíquota - DIFAL) sobre o deslocamento de bens pertencentes ao ativo imobilizado ou destinados ao uso e consumo, entre estabelecimentos de titularidade da própria empresa autora (matriz e filiais). A Constituição Federal, em seu art. 155, II, estabelece que o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias". A doutrina e a jurisprudência pátrias consolidaram o entendimento de que a "circulação" que atrai a incidência do imposto é a circulação jurídica, a qual pressupõe a transferência da titularidade do bem (negócio jurídico mercantil), e não a mera circulação física ou geográfica. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) há muito pacificou a matéria através da Súmula nº 166: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 1.099 da Repercussão Geral (ARE 1.255.885), fixou a seguinte tese, com efeito vinculante: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." Corroborando de forma definitiva a questão, o Plenário do STF, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (LC 87/1996) que previam a incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Ocorre que, em sede de embargos de declaração, o excelso STF decidiu por modular os efeitos da decisão, que serão produzidos a contar do exercício de 2024, ressalvadas apenas as demandas em curso até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Confira-se: “Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Carmen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. No caso, a presente demanda foi ajuizada em 30/09/2020, ou seja, antes da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49 e da publicação da ata respectiva, fatos ocorridos em 19/4/21 e em 29/4/21, respectivamente. Tratando-se de bens do ativo imobilizado e de uso e consumo, não há operação subsequente de saída tributada. O bem encerra seu ciclo econômico na própria empresa. Logo, a exigência do Estado, a título de DIFAL, sobre a entrada desses bens transferidos de filiais de outros Estados, configura nítida tributação sobre o mero deslocamento físico, o que é rechaçado pelo STF (Tema 1099). Se não há fato gerador do ICMS (operação mercantil), logicamente não há que se falar em cobrança de Diferencial de Alíquota (DIFAL). Reconhecida a inexigibilidade do tributo, exsurge o direito da autora à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação (art. 168, I, do CTN). O Estado réu invoca o art. 166 do CTN, alegando que a autora não comprovou ter assumido o encargo financeiro (não repasse a terceiros). Razão não assiste à Fazenda Pública. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o art. 166 do CTN é inaplicável aos casos de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Isso ocorre porque, não havendo operação de compra e venda com terceiros, não há a figura do "consumidor final" para quem o encargo financeiro pudesse ser repassado no momento da transferência. A própria empresa suporta o ônus financeiro da exação indevida. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS PARA ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. DIREITO. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. EXORDIAL QUE PEDE A DEVOLUÇÃO DO IMPOSTO, DESCONTADOS OS VALORES APROVEITADOS JUNTO AO ESTADO DE DESTINO. MONTANTE A SER APURADO. LIQUIDAÇÃO. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016). 2. A condição estabelecida no art. 166 do CTN tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é excepcionada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores. 3. Hipótese em que o acórdão recorrido, depois de aplicar o entendimento consolidado no julgamento no Recurso Especial Repetitivo n. 1.125.133/SP e na Súmula 166 do STJ, para reconhecer que não incide o ICMS sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, assentou que o direito à repetição desse indébito exige a comprovação de que a empresa assumiu o encargo financeiro do tributo ou de que estava autorizada pelo contribuinte de fato para tal mister, o que não teria ocorrido na espécie. 4. O ICMS exigido na específica operação de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa somente pode ser por esta suportado, visto que nesse estágio da cadeia comercial ela continua ostentando a titularidade física e jurídica da mercadoria, não havendo, ainda, a figura de terceira pessoa a quem possa ser transferido o encargo financeiro, sendo certo que a possibilidade de repasse econômico da exação somente ocorrerá em operação posterior quando da efetiva venda da mercadoria. 5. No presente caso, em obediência ao princípio da congruência, o provimento jurisdicional deve ficar limitado à extensão do pedido entabulado na petição inicial, de modo a garantir para empresa autora a devolução dos valores recolhidos à Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, descontada a quantia que foi objeto de creditamento junto ao estado destinatário (Paraná), montante esse a ser apurado em fase de liquidação. 6. Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial. (AREsp 581.679/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 04/02/2019) A comprovação exata do quantum a ser restituído, mediante a análise pormenorizada das notas fiscais (para garantir que se tratam exclusivamente de bens de uso/consumo e ativo imobilizado) e dos comprovantes de pagamento, é matéria a ser relegada para a fase de liquidação de sentença. Os documentos juntados com a inicial (extratos e notas fiscais) são suficientes para demonstrar a legitimidade ativa e a existência do direito pleiteado. III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, confirmando a tutela anteriormente deferida, para: a) DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora (matriz e filiais) ao recolhimento do ICMS, inclusive a título de Diferencial de Alíquota (DIFAL), incidente sobre as operações de mera transferência de bens pertencentes ao ativo imobilizado e materiais de uso e consumo entre estabelecimentos de sua titularidade, sejam elas internas ou interestaduais; b) CONDENAR o Estado de Pernambuco à repetição do indébito dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da presente ação, bem como daqueles recolhidos no curso da lide. Quanto à correção monetária e os juros de mora, aplica-se os Enunciados Administrativos nº 09, 13, 18 e 23, aprovados pela Seção de Direito Público do TJPE. Condeno o Estado de Pernambuco ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Tratando-se de sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, o percentual dos honorários será definido quando liquidado o julgado, nos estritos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. Sem custas processuais, ante a isenção legal conferida à Fazenda Pública (art. 10, inciso I, da Lei Estadual nº 11.404/1996), ressalvado o dever de reembolso de eventuais despesas adiantadas pela parte vencedora. Sentença sujeita ao Reexame Necessário (art. 496, I, do CPC). Havendo a interposição de recurso de apelação, considerando que não há mais juízo de admissibilidade neste grau de jurisdição (art. 1.010 §3º do Código de Processo Civil), intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias úteis. Apresentadas preliminares nas contrarrazões acerca de matérias decididas no curso da lide que não comportavam recurso de agravo de instrumento, intime-se a parte contrária para se manifestar especificamente sobre esse ponto, no prazo de 15 (quinze) dias úteis (art. 1.009, §2º, do Código de Processo Civil). Escoado o prazo sem manifestação, após certificação pelo cartório, ou juntadas as contrarrazões sem preliminares ou sobre estas já tendo a parte contrário se manifestado, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, com nossas homenagens. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Datado e assinado eletronicamente.