Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RÉU: NEONERGIA PERNAMBUCO - CIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO, ESTADO DE PERNAMBUCO, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DO CONTENCIOSO CÍVEL INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 176844447, conforme segue transcrito abaixo: "SENTENÇA 1. RELATÓRIO
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital Processo nº 0082507-83.2020.8.17.2001 AUTOR(A): MARIA DE FATIMA DE AZEVEDO
Trata-se de “ação declaratória de inexigibilidade de crédito c/c pedido de repetição de indébito” ajuizada por LUCY BERNARDO DA SILVA SANTOS, já qualificada nos autos, contra o ESTADO DE PERNAMBUCO e a COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO – CELPE, igualmente qualificados. A parte autora asseverou, resumidamente, que: a) possui contrato com a concessionária de energia elétrica CELPE; b) “está sendo cobrado o Imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação – ICMS sobre as tarifas contratadas junto à companhia Energética de Pernambuco - CELPE para uso de linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica de livre contratação”; c) “o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas está incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/ TUSD)”. Pretende, assim, a declaração de inexigibilidade do pagamento de ICMS sobre a TUST/TUSD e a repetição do indébito. Além disso, formulou pedido liminar, buscando a suspensão da cobrança da TUST/TUSD e dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. O Juízo da Seção B da 26ª Vara Cível da Capital declinou da competência para processar e julgar este processo (ID 73136135). O Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital determinou a intimação das partes rés para se manifestarem acerca da tutela de urgência (ID 75826985). O Estado de Pernambuco se manifestou acerca da tutela de urgência no ID 78929657. A CELPE ofereceu contestação de imediato (ID 79322005). Alegou, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do processo até o julgamento definitivo do Tema 986 pelo STJ e a sua ilegitimidade passiva. No mérito, sustentou a ausência de ilegalidade na cobrança de ICMS sobre o preço global da operação. Em seguida, a Fazenda Pública Estadual também ofereceu contestação (ID 87071630). Argumentou, em síntese, que “(...) em qualquer caso – seja nas vendas efetivadas no mercado livre, seja no caso do consumidor cativo – o ICMS deve incidir sobre o preço da operação final, sem o destaque de NENHUM dos custos relativos às fases anteriores (transmissão, distribuição e outros custos do fornecimento) (...)”. Determinou-se o sobrestamento do processo até o julgamento do Tema 986 pelo STJ (ID 117341565). Após a provocação da CELPE (ID 127254059), os autos vieram-me conclusos. É o relatório do necessário. DECIDO. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Prólogo Estamos diante de hipótese de julgamento antecipado do mérito, uma vez que as provas colacionadas aos autos são suficientes para o julgamento da lide e a questão é essencialmente de direito, sendo desnecessária a dilação probatória, nos termos do art. 355, inc. I, do CPC. Ademais, o Juiz é destinatário da prova e tem o dever de indeferir as diligências que considerar inúteis ou protelatórias (parágrafo único do art. 370 do CPC). Por isso, quando for o caso, o julgamento antecipado não é faculdade, mas dever que a lei impõe ao julgador, em homenagem ao princípio da duração razoável do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da CRFB). 2.2. Preliminar ao mérito A ré CELPE alegou, preliminarmente ao mérito, a sua ilegitimidade passiva. Certifico, porém, que esta questão se confunde com o próprio mérito do processo, porquanto reclama o exercício da cognição sobre a extensão e alcance dos dispositivos legais e do entendimento jurisprudencial aplicáveis ao caso. Nesse cenário, tem-se que deve ser aplicada a chamada teoria da asserção ou da prospettazione (em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição), segundo a qual o exame da legitimidade ad causam deve ser realizado in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente do STJ: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE "ASSÉDIO SEXUAL" SOFRIDO NO INTERIOR DE COMPOSIÇÃO DO METRÔ. ALEGADA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA TRANSPORTADORA. INTERESSE DE AGIR E LEGITIMIDADE AD CAUSAM. EXISTÊNCIA. TEORIA DA ASSERÇÃO. (...) 2. No âmbito do STJ, prevalece a chamada teoria da asserção ou da prospettazione (em contraposição à teoria da apresentação ou da exposição). Sob essa ótica, o exame da legitimidade ad causam e do interesse processual deve ser realizado in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações do autor constantes na petição inicial, sem qualquer inferência sobre a veracidade das alegações ou a probabilidade de êxito da pretensão deduzida. (...). (STJ – Resp 1678681/SP – Quarta Turma – Rel.: Ministro Luiz Felipe Salomão – DJ 07.12.2017) Deixo, portanto, para apreciar esta questão conjuntamente com o mérito, inclusive como forma de prestigiar o princípio da primazia do julgamento do mérito. 2.3. Mérito
Trata-se de ação por meio da qual a parte autora busca a declaração de inexigibilidade do pagamento de ICMS sobre a TUST/TUSD e a repetição do indébito. Sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do STJ estabeleceu que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Consoante ressaltado pelo relator dos recursos especiais, ministro Herman Benjamin, o ordenamento jurídico brasileiro (e. g., art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT e art. 9º da Lei Complementar nº 87/1996) indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde produção ou importação até a última operação. O ministro lembrou que, após a edição da Lei Complementar nº 194/2022, o art. 3º da Lei Kandir passou a prever expressamente que não incidiria ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica. Esse dispositivo, contudo, teve a sua eficácia suspensa pelo STF por meio de decisão liminar na ADI 7195. No contexto do sistema enérgico, apontou o relator, as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando-se cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia. Vale dizer, a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. No âmbito do STJ, a jurisprudência costumava considerar que a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia é efetivamente consumida. Esse entendimento, todavia, foi modificado a partir do julgamento do REsp 1.163.020, quando a Primeira Turma estabeleceu que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, inc. I, da LC nº 87/1996. Com efeito, revelar-se-ia um desarranjo lógico concluir que, com a apuração do efetivo consumo de energia elétrica, não integrariam o valor da operação (e, portanto, ficariam de fora da base de cálculo do ICMS) os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento – a transmissão e a distribuição. Deve-se sopesar, ademais, que, conforme consta no item “3” do acórdão proferido por ocasião do julgamento do Tema 986 do STJ: “A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.” Somente seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia. Entretanto, “O mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o ‘preço cheio’ constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.” (cf. item “4” do acórdão proferido por ocasião do julgamento do Tema 986 do STJ) Pondero, ao arremate, que, após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Em síntese, a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial. Assim, considerando que, in casu, nem sequer houve a apreciação do pedido de tutela de urgência, não se aplica a modulação dos efeitos à pretensão deduzida pela parte autora. 3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais e, consequentemente, EXTINGO O PROCESSO, com resolução do mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inc. I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas/despesas processuais e dos honorários advocatícios dos procuradores das partes adversas, que, de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 85, § 2°, do CPC, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado da sentença, remetam-se os autos à Contadoria Judicial para, a partir do cálculo da taxa judiciária e custas processuais, aferir a existência de valores a recolher. Em caso negativo, o que deverá ser certificado pelo Chefe de Secretaria ou servidor responsável, sob pena de responsabilidade funcional (art. 27, § 2º, da Lei Estadual nº 17.116/2020), arquivem-se os autos, com observância das formalidades legais. Em caso positivo, o Chefe de Secretaria ou servidor responsável promoverá a imediata intimação da parte devedora para saldá-las em 15 (quinze) dias, observada a multa prevista no art. 22 da Lei Estadual nº 17.116/2020 (art. 27, caput, da Lei Estadual nº 17.117/2020 e art. 3º, inc. IV, da Instrução Normativa Conjunta nº 19, de 16 de setembro de 2021, do TJPE). Caso o devedor não satisfaça o pagamento, o Chefe de Secretaria ou servidor responsável emitirá certidão do trânsito em julgado e planilha de cálculo fornecida pelo sistema informatizado, encaminhando-os ao Comitê Gestor de Arrecadação, que adotará as providências previstas em ato normativo específico, podendo, inclusive, proceder ao protesto do título judicial e à inclusão do devedor nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito (art. 27, § 3º, da Lei Estadual nº 17.116/2020). Paralelamente, no caso de inadimplemento, oficie-se à Procuradoria Geral do Estado, caso o valor do débito extrapole o limite previsto na normativa aplicável ao caso. Certificado o trânsito em julgado e demonstrada a quitação da taxa judiciária e das custas processuais, ou oficiado o Comitê Gestor de Arrecadação e a PGE (se for o caso), arquivem-se os autos, com observância das formalidades legais. Local e data da assinatura eletrônica. Felippe Lothar Brenner Juiz Substituto" RECIFE, 20 de fevereiro de 2025. RICARDO PEREIRA DE SOBRAL Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho