Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL SENTENÇA
Sentença (Outras) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital AV DESEMBARGADOR GUERRA BARRETO, S/N, FORUM RODOLFO AURELIANO, ILHA JOANA BEZERRA, RECIFE - PE - CEP: 50080-800 - F:(81) 31810262 Processo nº 0054335-05.2018.8.17.2001 AUTOR(A): DIFERLUB-COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA
Vistos. DIFERLUB – COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, pessoa jurídica de direito público interno, igualmente qualificado, postulando o reconhecimento do direito à restituição do ICMS pago por aplicação do regime de substituição tributária, relativo à diferença entre o valor da operação efetiva e aquele que serviu de base para o recolhimento, com devolução proporcional de multa e acréscimos legais, referente às operações realizadas desde janeiro de 2018, inclusive as posteriores ao ajuizamento da ação. O Estado de Pernambuco apresentou contestação suscitando preliminares de inadequação do valor da causa, ilegitimidade ativa ad causam por ausência de comprovação do ônus financeiro e ausência de documentos essenciais à propositura da demanda. No mérito, sustentou a inexistência do direito à restituição, a legalidade da cobrança do ICMS-ST, a não comprovação das diferenças alegadas e a inaplicabilidade dos critérios de atualização pretendidos. A autora apresentou réplica impugnando as preliminares e reiterando os pedidos formulados na exordial. O pedido de tutela antecipada foi indeferido em decisão interlocutória mantida pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco. Intimadas para especificação de provas, ambas as partes manifestaram desinteresse na produção de outras provas além da documental já carreada aos autos. É o relatório. DECIDO. FUNDAMENTOS DAS QUESTÕES PRELIMINARES Do Valor da Causa A preliminar de inadequação do valor da causa não merece prosperar. Conforme estabelecido no artigo 292, § 3º, do Código de Processo Civil, o juiz deve corrigir de ofício o valor da causa quando este não corresponder ao conteúdo patrimonial em discussão apenas quando houver clara disparidade que prejudique a fixação de custas e honorários advocatícios. Na espécie,
cuida-se de ação com pedido de natureza predominantemente declaratória, visando ao reconhecimento de direito subjetivo à compensação ou restituição de valores recolhidos a título de ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida. O caráter declaratório da demanda, conforme esclarecido pela própria autora na tréplica, prescinde da quantificação exata do benefício econômico, uma vez que não se pretende a execução imediata no bojo dos presentes autos. Ademais, embora a parte requerida tenha indicado valor específico com base em planilhas apresentadas, a fixação de valor simbólico em ações declaratórias encontra respaldo na jurisprudência quando não há prejuízo efetivo à tramitação processual ou à fixação de verbas sucumbenciais. Rejeito a preliminar. Da Legitimidade Ativa A preliminar de ilegitimidade ativa fundamentada no artigo 166 do Código Tributário Nacional igualmente não prospera. O dispositivo legal invocado estabelece que: "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". No regime de substituição tributária progressiva aplicável aos combustíveis e lubrificantes, o substituto tributário recolhe antecipadamente o ICMS devido nas operações subsequentes com base em margem de valor agregado presumida. Quando essa base presumida supera o valor efetivamente praticado nas operações posteriores, configura-se o pagamento a maior do tributo pelo substituído. A legitimidade ativa do contribuinte substituído decorre de sua posição na cadeia de comercialização e do efetivo recolhimento do tributo mediante o regime de antecipação. A questão atinente ao eventual repasse do encargo tributário constitui matéria de mérito e será analisada oportunamente. Rejeito a preliminar. Da Adequação da Instrução Processual A preliminar de ausência de documentos essenciais não merece acolhimento. Os autos contêm documentação fiscal comprobatória das operações realizadas pela autora, incluindo notas fiscais eletrônicas, planilhas de apuração e demonstrativos das bases de cálculo aplicadas. Embora o Estado sustente ser insuficiente a documentação para demonstrar a alegada discrepância entre bases presumida e efetiva, tal questão insere-se no âmbito do mérito da demanda e será apreciada sob a ótica do ônus probatório. Para o ajuizamento de ação com pedido declaratório de direito à restituição, mostra-se suficiente a demonstração da sujeição ao regime tributário questionado e da plausibilidade da tese jurídica sustentada, elementos presentes na hipótese dos autos. Rejeito a preliminar. Passo ao exame do mérito. DO MÉRITO A questão central dos autos encontra-se definitivamente pacificada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, com repercussão geral reconhecida (Tema 201), cujo acórdão foi publicado em 31 de março de 2017. A Corte Suprema fixou a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." O fundamento constitucional do entendimento reside no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 3/1993, que estabelece: "A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." O Supremo Tribunal Federal reconheceu que o princípio da praticidade tributária, embora justifique a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios constitucionais da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco. Conforme consignado no acórdão, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta." O ordenamento jurídico estadual de Pernambuco contempla expressamente o direito à restituição em casos de substituição tributária. A Lei nº 11.408/1996, posteriormente substituída pela Lei nº 15.730/2016, estabelece em seu artigo 40 o mecanismo de ressarcimento para o contribuinte que tenha adquirido mercadoria com recolhimento antecipado do imposto. Mais especificamente, o inciso II do artigo 19 da Lei nº 11.408/1996 assegurava "o valor parcial do imposto pago por força da substituição tributária, proporcionalmente à parcela que tenha sido retida a maior, quando a base de cálculo da operação ou prestação promovida pelo contribuinte-substituído for inferior àquela prevista na antecipação." Tal dispositivo encontra-se em perfeita consonância com o comando constitucional e foi expressamente validado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.675, que declarou a constitucionalidade dos dispositivos estaduais de Pernambuco e São Paulo sobre a matéria. Colaciono: Iniciado o julgamento de duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pelos Governadores dos Estados de Pernambuco e de São Paulo, contra dispositivos de leis dos referidos Estados que asseguram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à presumida — Lei 11.408/96, do Estado de Pernambuco, art. 19: “É assegurado ao contribuinte-substituto o direito à restituição:... II – do valor parcial do imposto pago por força da substituição tributária, proporcionalmente à parcela que tenha sido retida a maior, quando a base de cálculo da operação ou prestação promovida pelo contribuinte-substituído for inferior àquela prevista na antecipação”. — Lei 6.374/89, do Estado de São Paulo, na redação dada pela Lei 9.176/95, art. 66-B: “Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária... II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.”. ADI 2675/PE, rel. Min. Carlos Velloso e ADI 2777/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 26 e 27.11.2003. (ADI-2675) (ADI-2777) E o STJ segue o mesmo entendimento, colaciono precedentes, confira-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 19 E 1.040, III, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. CONTROVÉRSIA EM TORNO DO INTERESSE PROCESSUAL E DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. DISPOSITIVOS PROCESSUAIS TIDOS COMO CONTRARIADOS, ADEMAIS, QUE NÃO POSSUEM COMANDO NORMATIVO APTO A SUSTENTAR A TESE DE DESCABIMENTO DA CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM HONORÁRIOS. SÚMULA 284/STF. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisões que julgaram Recursos Especiais interpostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem,
trata-se de Ação Declaratória, ajuizada em 31/10/2016, visando assegurar o alegado direito da parte autora de escriturar e aproveitar créditos de valores retidos e recolhidos a maior, a título de ICMS-ST (Substituição Tributária para frente), quando a base de cálculo da operação de saída for inferior à presumida, observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. O Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a demanda. Interpostas Apelações, por ambas as partes, o Tribunal de origem negou provimento aos recursos. Opostos Embargos Declaratórios, pelo ente público, em 2º Grau, restaram eles rejeitados. Em seu Recurso Especial, o ente público apontou violação aos arts. 19 e 1.040, III, do CPC/2015, sustentando a inexistência de interesse de agir, bem como o descabimento da sua condenação ao pagamento proporcional dos honorários advocatícios e custas processuais. Já em seu Recurso Especial, a parte autora apontou contrariedade aos arts. 166 do CTN e 10 da Lei Complementar 87/96, bem como ao art. 85, § 2º, do CPC/2015, sustentando a inaplicabilidade do art. 166 do CTN, a prevalência da disposição especial da Lei Kandir sobre a regra geral do art. 166 do CTN e, além disso, a necessidade de redução dos honorários advocatícios. O Vice-Presidente do Tribunal de origem admitiu o Recurso Especial do ente público, porém, não admitiu o Recurso Especial da parte autora, o que ensejou a interposição de Agravo em Recurso Especial, pela parte autora. Nesta Corte, em juízo de retratação, o Agravo em Recurso Especial foi conhecido, para conhecer parcialmente do Recurso Especial interposto pela parte autora, e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a inaplicabilidade do art. 166 do CTN, na espécie, enquanto o Recurso Especial interposto pelo ente público não foi conhecido. Opostos Embargos Declaratórios, pela parte autora, no STJ, restaram eles rejeitados, seguindo-se a interposição do presente Agravo interno, pelo ente público. III. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese recursal fazendária não foi apreciada, pela Corte de origem, à luz dos arts. 19 e 1.040, III, do CPC/2015, dispositivos processuais tidos como contrariados no Recurso Especial do ente público, não tendo servido eles de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal a quo, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). Hipótese em julgamento na qual a parte recorrente não indicou, nas razões do apelo nobre, contrariedade ao art. 1.022 do CPC/2015. V. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, consignou que, "tendo sido necessário o ajuizamento de ação para que fosse reconhecido e declarado o direito da empresa apelada ao creditamento sobre o excesso de ICMS recolhido nas operações de substituição tributária, resta configurada a existência de pretensão resistida, devendo os honorários serem rateados entre as partes em razão da sucumbência". Sendo assim, mostra-se descabida a revisão, nesta via recursal, do juízo de fato quanto à efetiva necessidade de ajuizamento da ação para que fosse reconhecido e declarado o direito da parte autora ao creditamento sobre o excesso de ICMS recolhido nas operações de substituição tributária. Em tal sentido: STJ, AgInt no AREsp 231.830/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/08/2017. VI. Ainda quanto à tese de descabimento da condenação do ente público ao pagamento dos honorários advocatícios, depreende-se não ser possível o conhecimento do Recurso Especial fazendário, com relação aos dispositivos processuais tidos por violados (arts. 19 e 1.040, III, do CPC/2015), visto que eles nada disciplinam acerca dos honorários e, por isso, não possuem comando normativo capaz de sustentar a tese deduzida e infirmar a validade dos fundamentos do acórdão recorrido. Portanto, incide na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 284/STF. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.851.130/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/11/2021. VII. A Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 525.625/RS (Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO), em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico, porquanto esse dispositivo do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser, inclusive, exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento no art. 10 da Lei Complementar 87/96. VIII. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO DO TEMA 201 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA ADEQUAÇÃO AO DECIDIDO PELO STF. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2. Ao decidir o Tema 201, em repercussão geral (RE 593.849/MG), o STF firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.". 3. A Primeira Turma, ao negar provimento ao recurso especial, exarou entendimento que se encontra em desconformidade com aquele que prevaleceu no STF, motivo pelo qual deve ser realizado o juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC/2015, determinando-se o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para que prossiga no julgamento do mérito da demanda. 4. Recurso provido, em juízo de retração, para conceder a segurança, bem como para declarar o direito à compensação escritural dos valores recolhidos a título de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente, na forma da legislação local, quando a base de cálculo efetiva da operação tiver sido inferior à presumida, assegurado-se à autoridade fiscal a verificação da correção do procedimento. (RMS n. 16.190/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 26/3/2019.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO PARA FRENTE. BASES DE CÁLCULO PRESUMIDA E REAL. RESTITUIÇÃO DA RESPECTIVA DIFERENÇA. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 201. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. RECURSO ESPECIAL DO FISCO ESTADUAL DESPROVIDO. PETIÇÃO PROTOCOLADA PELO ESTADO EM MOMENTO POSTERIOR AO SEU ESPECIAL. INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS E DE PLEITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849-RG/MG (Rel. Min. Edson Fachin, DJe 05/04/2017), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" (Tema 201/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento do STJ. 2. Não é possível se conhecer de inéditos pleitos formulados pelo Fisco recorrente em momento posterior ao da interposição de seu especial apelo, seja por configurar indevida inovação recursal, seja pela ausência de prequestionamento das questões assim suscitadas. 3. Com efeito, o recurso especial "tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido e, por isso, não pode ser ampliada por fatos supervenientes ao julgamento do órgão judicial a quo" (AgInt no REsp 1.306.878/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/11/2018). 4. Juízo de retratação exercido nestes autos (artigo 1040, II, do CPC), em ordem a se negar provimento ao recurso especial do Estado do Rio Grande do Sul. (REsp n. 536.853/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 5/4/2019.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. FATO GERADOR PRESUMIDO. DIFERENÇA A MENOR DO TRIBUTO DEVIDO, EM RELAÇÃO AO FATO GERADOR PRESUMIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF SOBRE A MATÉRIA, EM JULGAMENTO REALIZADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 593.849/MG. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B, § 3º, DO CPC/73 (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. I. Recurso Especial, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, anteriormente provido, pela Segunda Turma desta Corte, ao fundamento de que "o STF, em 08/05/2002, pelo seu plenário, na ADIN 1.851/AL, relatada pelo Ministro ILMAR GALVÃO, decidiu, ao examinar o § 7º do art. 150 da CF/88, que o mesmo só contempla a restituição na hipótese de não vir a ocorrer o fato gerador presumido, não havendo que se falar em tributo pago 'a maior' ou 'a menor', por parte do contribuinte substituído". II. O Recurso Especial, interposto pela impetrada, retornou - por determinação da Vice-Presidência do STJ, para julgamento pelo Órgão colegiado, com fundamento no disposto no art. 543-B, § 3º, do CPC/73 (art. 1.040, II, do CPC/2015), após a interposição de Recurso Extraordinário, pela impetrante -, para juízo de retratação, em face de julgado do STF, proferido no RE 593.849/MG, em sede de repercussão geral da questão constitucional. III. Não obstante as razões de decidir constantes do acórdão ora submetido a juízo de retratação, o Plenário do STF, ao julgar, sob o regime da repercussão geral, o RE 593.849/MG (Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 31/03/2017), fixou, em 19/10/2016, a tese de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Assim, a atual jurisprudência do STJ realinhou o seu posicionamento sobre a matéria, diante do novo entendimento firmado pelo STF, no julgamento do RE 593.849/MG, sob a relatoria do Ministro EDSON FACHIN e sob regime de repercussão geral, pelo que o acórdão, proferido pelo Tribunal de origem, encontra-se, no mérito, em sintonia com o novel entendimento do STF e do STJ. Nesse sentido: STJ, EDcl na AR 4.640/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2016; AgInt no RE no AgInt no RMS 30.103/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/02/2018. IV. Recurso Especial desprovido, em juízo de retratação, previsto no art. 543-B, § 3º, do CPC/73 (art. 1.040, II, do CPC/2015), quanto à questão de mérito, objeto da repercussão geral, no RE 593.849/MG. (REsp n. 418.380/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 19/9/2018.) O exame da documentação acostada aos autos revela que a autora atua no segmento de comercialização de lubrificantes e produtos automotivos, submetendo-se ao regime de substituição tributária progressiva conforme estabelecido no Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco (Decreto nº 44.650/2017). As planilhas e documentos fiscais apresentados demonstram, em caráter exemplificativo, a discrepância entre as bases de cálculo presumidas aplicadas pelo fisco estadual e os valores efetivamente praticados nas operações comerciais da autora. Embora tais documentos tenham sido produzidos unilateralmente, sua verossimilhança encontra respaldo na sistemática legal do regime tributário aplicável e na experiência comum do mercado de combustíveis e lubrificantes. A margem de valor agregado (MVA) de 25% estabelecida no artigo 390 do Decreto nº 44.650/2017 para as operações com lubrificantes representa uma presunção legal que, embora válida para fins de praticidade arrecadatória, pode não corresponder à realidade econômica de todas as operações realizadas na cadeia de comercialização. O acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 201 estabeleceu expressamente que "os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral." Considerando que a presente ação foi ajuizada em outubro de 2018, portanto em data posterior ao julgamento do RE nº 593.849-MG (outubro de 2016), aplica-se integralmente o entendimento fixado pela Corte Suprema. A questão relativa ao ônus da prova da não repercussão econômica do tributo, embora suscitada pela defesa com base no artigo 166 do Código Tributário Nacional, deve ser analisada à luz das peculiaridades do regime de substituição tributária progressiva. No sistema de substituição tributária para frente, o tributo é recolhido antecipadamente com base em presunção legal sobre o valor das operações subsequentes. Quando essa presunção se revela superior à realidade econômica, caracteriza-se o pagamento indevido pelo próprio regime legal, independentemente da análise caso a caso sobre eventual repercussão. A própria sistemática da substituição tributária implica que o substituto ou substituído que efetua o recolhimento antecipado suporta o ônus financeiro correspondente, sendo desarrazoada a exigência de prova adicional sobre a não transferência do encargo quando a própria estrutura legal do tributo estabelece essa responsabilidade. Quanto aos critérios de atualização monetária dos valores eventualmente devidos, aplicam-se as regras gerais estabelecidas para a repetição de indébito tributário. Conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os juros de mora são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença que reconhece o direito, nos termos do artigo 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e da Súmula nº 188 do STJ. Para a correção monetária, deve ser aplicado o índice que melhor reflita a desvalorização da moeda no período, observando-se a legislação específica e a jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria. Eventual crédito reconhecido em favor da autora submeter-se-á ao regime de precatórios estabelecido no artigo 100 da Constituição Federal, caso não seja objeto de compensação administrativa autorizada pela legislação de regência. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por DIFERLUB – COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, com resolução do mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para DECLARAR o direito da autora à restituição do ICMS recolhido no regime de substituição tributária progressiva quando a base de cálculo efetiva das operações for inferior à base de cálculo presumida aplicada pelo fisco estadual e RECONHECER que tal direito abrange as operações realizadas desde janeiro de 2018, bem como aquelas posteriores ao ajuizamento desta ação; ESTABELEÇO que a quantificação dos valores devidos deverá observar a diferença entre o ICMS efetivamente recolhido e aquele que seria devido com base nas operações efetivamente realizadas, com restituição proporcional de multas e acréscimos legais relacionados ao imposto indevidamente cobrado; DETERMINO que os valores sejam atualizados monetariamente pelos índices legais aplicáveis e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado desta sentença, nos termos da legislação e jurisprudência aplicáveis. A presente sentença possui natureza declaratória, sendo que a apuração do quantum debeatur, caso não seja realizada consensualmente entre as partes, deverá ser objeto de procedimento próprio, observando-se o regime de precatórios para pagamento dos débitos da Fazenda Pública. CONDENO o Estado requerido ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Custas ex leges. Transitada em julgado, ARQUIVEM-SE os autos com as baixas e anotações de praxe. Intimações e expedientes necessários.. Recife/PE, na data da assinatura eletrônica. Orleide Rosélia Nascimento Silva juiza de direito.