Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: DELMICIO DA SILVA LOPES
APELADO: BANCO DO BRASIL SA DECISÃO TERMINATIVA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUTOATENDIMENTO. PORTABILIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUTORIZAÇÃO MEDIANTE CHIP E SENHA. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 40 TJPI. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO BANCO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Demonstrada a contratação da portabilidade dos empréstimos por meio do caixa eletrônico (autoatendimento) da agência bancária, através do uso de cartão magnético com chip e inserção de senha pessoal, sem indícios de fraude ou ação criminosa, não há falar em responsabilidade civil da instituição financeira por dano moral ou material. 2. Em sendo o empréstimo efetuado em caixa eletrônico, não há documento impresso e, consequentemente, assinatura da contratante, que insere seu cartão magnético e senha de uso pessoal, atitude que demonstra sua anuência. 3. Aplicação da súmula nº 40 do TJPI. 4. Sentença Reformada. DECISÃO TERMINATIVA
Intimação - poder judiciário tribunal de justiça do estado do piauí GABINETE DO Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO PROCESSO Nº: 0800247-08.2023.8.18.0052 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO(S): [Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Indenização por Dano Material, Empréstimo consignado]
Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por DELMÍCIO DA SILVA LOPES e pelo BANCO DO BRASIL S/A contra sentença proferida pelo JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE GILBUÉS/PI, nos autos da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, possuindo como recorridos, reciprocamente, o BANCO DO BRASIL S/A e DELMÍCIO DA SILVA LOPES, com o objetivo de revisar os termos da decisão que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial. A r. sentença (id.26828598), JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos autorais, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado nº 984546766, determinando que o banco requerido suspenda os descontos no benefício da parte autora, se ainda estiverem em curso; b) CONDENAR o réu, a título de danos materiais, à devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da parte autora, de forma simples, com incidência de correção monetária pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) e juros de mora utilizando a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), deduzido o índice de atualização monetária (IPCA), nos termos do art. 389, parágrafo único e 406, § 1°, do CC, com incidência a partir da data de cada desconto - efetivo prejuízo (Súmulas 43 do STJ), observando o período em que foi reconhecida a prescrição da pretensão autoral; c) CONDENAR o réu, a título de danos morais, a pagar à parte autora R$1.000,00 (mil reais), com correção monetária pelo IPCA, desde a data do arbitramento (art. 389, parágrafo único, do CC e Súmula 362 STJ) e juros de mora pela (SELIC), deduzido o índice de atualização monetária (IPCA), contado desde o evento danoso, considerando como tal o primeiro desconto indevido, nos termos da súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça. d) Condenar a parte requerida ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sob o valor da condenação. Irresigbada a parte autora/recorrente DELMÍCIO DA SILVA LOPES (id.26828600), interpôs recurso pugnando pela majoração da indenização por danos morais injustamente suportados; que a parte ré seja condenada à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados. O Banco réu também interpôs Recurso de Apelação (id.26828601), pugnando pela reforma integral da sentença, sustentando que a contratação foi regularmente realizada mediante portabilidade de crédito, a pedido do próprio autor, utilizando-se de senha pessoal e intransferível, de modo que não há que se falar em ausência de anuência. Alega, ainda, que o contrato foi bilateral e consensual, conforme previsão dos arts. 104 e seguintes do Código Civil, não havendo demonstração de vício de vontade ou fraude. Afirma que a sentença desconsiderou a natureza jurídica da portabilidade, tratando como novo empréstimo aquilo que seria mera transferência de dívida entre instituições financeiras, sem repasse de valores ao consumidor, como usual nessa modalidade. Para reforçar sua tese, traz extensa argumentação doutrinária e jurisprudencial, sustentando que a utilização da senha pessoal eletrônica constitui prova inequívoca da manifestação de vontade, afastando a responsabilidade objetiva da instituição nos termos do art. 14, §3º, II, do CDC, dada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros. Sustenta ainda a existência de litisconsórcio passivo necessário, haja vista que a operação envolveu portabilidade de crédito de outra instituição (credora original), o que impõe sua citação como ré nos termos do art. 114 do CPC. A ausência dessa citação, alega, implicaria nulidade do processo. Por fim, requer que seja conhecido e provido o recurso de apelação para julgar totalmente improcedentes os pedidos autorais, afastando a nulidade contratual, a restituição dos valores descontados e a condenação por danos morais, com a consequente inversão dos ônus da sucumbência, ou, alternativamente, a anulação da sentença para reabertura da instrução com citação da instituição financeira de origem da dívida. O banco/réu apresentou contrarrazões ao recurso da parte autora (id.26828606), refutando as alegações do recurso e pugnando pela sua improcedência. É o relatório. Decido. I – DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL Recurso interposto tempestivamente. Preparo recursal da parte ré/apelante recolhido em sua integralidade. Ausência preparo recursal da parte autora/apelante, em razão da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Presentes, ainda, os demais requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse para recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo e regularidade formal. Desta forma,RECEBO as Apelações Cíveisnos efeitos devolutivo e suspensivo, conforme artigo 1012, caput, do Código de Processo Civil II – MÉRITO Trata-se, na origem, de demanda que visa à declaração de nulidade de contrato de empréstimo consignado cumulada com repetição de indébito em dobro e pedido de indenização por danos morais. Preambularmente, consoante dispõe o art. 932, V, “a”, do CPC, compete ao relator, depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso de decisão que contrariar súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal. Tal previsão encontra-se, ainda, constante no art. 91, VI-D, do Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça, senão vejamos: Art. 91. Compete ao Relator, nos feitos que lhe forem distribuídos, além de outros deveres legais e deste Regimento: (…) VI-B – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária à súmula deste Tribunal ou entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (Incluído pelo art. 1º da Resolução nº 21, de 15/09/2016) Sobre o cerne do recurso em apreço, constato que o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí possui a súmula nº 40 no sentido de que “a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, restando, ainda, comprovado a disponibilização dos valores na conta corrente do postulante” Diante da existência da súmula nº 40 do Tribunal de Justiça e da previsão do artigo 932, IV, do Código de Processo Civil, é possível o julgamento monocrático por esta relatoria. Ressalto que a matéria em discussão é regida pelas normas pertinentes ao Código de Defesa do Consumidor, porquanto a instituição financeira caracteriza-se como fornecedor de serviços, nos termos do artigo 3º. Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Além disso, há entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 297: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade de suposta contratação realizada diretamente em caixa eletrônico com utilização de cartão e senha do contratante. Sobre o tema, é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor. De acordo com Cláudia Lima Marques, “a vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo” (Benjamin, Antonio Herman V., et al. Manual de direito do consumidor. 4ª. ed.). A hipossuficiência é a fraqueza do consumidor, isto é, a carência econômica e técnico-científico, sendo o primeiro relacionado com a diferença do poder econômico do consumidor face ao fornecedor, e o segundo relativo ao desconhecimento técnico do produto. A inversão do ônus da prova não é feita de forma automática, ou seja, não constitui princípio absoluto.
Trata-se de distribuição ope judicis, a cargo do juiz. Neste mesmo sentido, é o entendimento sumulado deste Egrégio Tribunal de Justiça: “SÚMULA 26 – Nas causas que envolvem contratos bancários, aplica-se a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (CDC, art, 6º, VIII) desde que comprovada sua hipossuficiência em relação à instituição financeira, entretanto, não dispensa que o consumidor prove a existência de indícios mínimos do fato constitutivo de seu direito, de forma voluntária ou por determinação do juízo.” No caso em apreço, verifico que a parte ré/apelada apresentou o comprovante de registro da operação com todos os detalhes do empréstimo (id.26828578 pág 11 a 14), sem a prova do depósito na conta da autora, por tratar-se de portabilidade sem o fornecimento de novo crédito, o chamado “troco”, situação esta verificada no extrato de consignação juntado pela própria parte autora (id. 26828570- pág. 2o), onde consta que não houve valor liberado. Tenho que o banco réu se desincumbiu de seu ônus probatório, uma vez que trouxe aos autos documentos com todos os dados das operações feitas em autoatendimento, com a utilização de senha eletrônica, cujo cuidado e sigilo é de guarda exclusiva do consumidor, o que indicia que a contratação foi realizada pela própria autora correntista, ou por alguém por ela autorizado, pois necessário o uso do cartão magnético e senha para tanto, geralmente no próprio caixa eletrônico. Ademais, no caso, não há indícios de ter sido o cartão da parte autora alvo de fraude ou ação criminosa, uma vez não há registro de ocorrência, de forma que se mostra despicienda qualquer alegação de necessidade de perícia. Frise-se que sendo a contratação pela via eletrônica, não há falar em ausência de autenticidade de assinatura. Sobre o tema é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 1.042 DO NCPC) - AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS -CONTRATAÇÃO DE MÚTUO E SAQUE DE NUMERÁRIO EM CONTA CORRENTE MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA - EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1. Tribunal local que, com amparo nos elementos de convicção dos autos, entendeu não estar provado o fato constitutivo do direito da autora, decidindo pelaausência dos requisitos ensejadores da reparação civil. O uso do cartão magnético com sua respectiva senha é exclusivo do correntista e, portanto, eventuais saques irregulares na conta somente geram responsabilidade para o Banco se provado ter agido com negligência, imperícia ou imprudência na entrega do numerário, o que não ocorreu na espécie. Impossibilidade de reexame de fatos e provas. Incidência do óbice da súmula 7/STJ no tocante à tese de reconhecimento da responsabilidade civil. 2. Agravo interno desprovido.” (STJ. AgInt no AREsp 1063511/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 12/06/2017) destaquei “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FRAUDE BANCÁRIA. CARTÃO MAGNÉTICO. SENHA. FORNECIMENTO PELO CORRENTISTA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA POR TERCEIROS. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. PROVA. VALORAÇÃO. PRETENSÃO. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. MULTA DIÁRIA. ART. 461, § 4º, DO CPC/73. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MULTA NÃO DEVIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. ‘Conforme precedentes desta Corte, em relação ao uso do serviço de conta-corrente fornecido pelas instituições bancárias, cabe ao correntista cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e sigilo de sua senha pessoal no momento em que deles faz uso. Não pode ceder o cartão a quem quer que seja, muito menos fornecer sua senha a terceiros. Ao agir dessa forma, passa a assumir os riscos de sua conduta, que contribui, à toda evidência, para que seja vítima de fraudadores e estelionatários.’ (RESP 602680/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU de 16.11.2004; RESP 417835/AL, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, DJU de 19.8.2002). 2. A errônea valoração da prova que enseja a incursão desta Corte na questão é a de direito, ou seja, quando decorre de má aplicação de regra ou princípio no campo probatório e não para que se colham novas conclusões sobre os elementos informativos do processo. 3. A exigibilidade da multa diária depende do sucesso de seu beneficiário na demanda. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ. AgInt no AREsp 1295277/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018) destaque Nesse contexto, não restou comprovada conduta negligente ou omissiva do banco/apelante, que logrou êxito em comprovar a legitimidade da transação, se desincumbindo do ônus probatório que lhe competia (art. 373, II, do CPC). E, por outro lado, ficou caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, hábil à exclusão da responsabilidade do banco, nos moldes do art. 14, § 3º do CDC. Ressalte-se que a alegação de que o banco não comprovou o contrato original ou o depósito referente à primeira operação não encontra respaldo fático ou jurídico, pois a operação foi realizada de forma legítima, de acordo com os procedimentos de portabilidade de crédito, e os documentos apresentados são suficientes para comprovar a validade do negócio jurídico. Portanto, a transação questionada foi realizada pela autora/apelante, ou por quem ele tenha fornecido seu cartão e senha, não havendo que falar na proibição de cobrança, restituição de valores ou pagamento de indenização por danos morais, razão pela a improcedência se impõe, não havendo se falar em violação ao direito de informação e em nulidade do contrato. Pelo exposto, conheço do recurso do banco/réu para dar-lhe provimento, reformando a sentença e julgando improcedenete o pedido da parte autora, bem como, conheço e nego provimento ao recurso interposto pela parte autora. Inverto os ônus sucumbenciais, de modo a condenar a parte autora apelada no pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em favor do patrono da parte ré/apelante, suspendendo, contudo, a exigibilidade das obrigações decorrentes de sucumbência da parte autora (vencida), tendo em vista ser beneficiária da gratuidade judiciária, conforme disposto no artigo 98, § 3º, do CPC. Deixo de condenar a parte autora/apelante, em honorários advocatícios sucumbenciais, visto que não foram arbitrados honorários em seu desfavor no juízo de 1º grau. Intimem-se as partes. Transcorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos, dando-se baixa na distribuição. Cumpra-se. Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO