Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA
APELADO: CONSTRUTORA BOA VISTA LTDA DECISÃO
Intimação - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0002640-83.2011.8.18.0140 Vistos,
Trata-se de Recurso Especial (id. 20976753) interposto com fulcro no art. 105, III, da CF, contra Acórdão de id. 19650892, proferido pela 4ª Câmara de Direito Público deste TJPI, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO 1. Inicialmente, cumpre destacar que a atividade de incorporação imobiliária pode ocorrer por meio três modalidades distintas, quais sejam, por administração, por empreitada e por incorporação direta, conforme art. 48 da Lei 4.591/64. 2. levando em consideração as hipóteses de incidência constantes no item 7.02 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/03, conclui-se que o ISS só é devido nos casos de incorporação por administração e incorporação por empreitada, não sendo devido no caso de incorporação direta. 3. Isso porque, nessa modalidade, o incorporador constrói em terreno o próprio, assumindo todos os riscos da operação, desse modo, as obras de construção são realizadas pela incorporadora, e não por terceiro, visando a venda de unidades imobiliárias futuras, quando concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda. 5. Recurso conhecido e não provido. Nas razões recursais o Recorrente alega violação ao item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/1987 e ao item 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Intimado, o Recorrente apresentou suas contrarrazões (id. 21977025), pugnando pelo não conhecimento ou não provimento do Recurso. É um breve relatório. Decido. O apelo especial atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. Inicialmente, o recorrente aduz violação ao item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/1987 e ao item 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, sob o fundamento de que houve prestação de serviço de construção civil por empreitada, e este serviço deve ser tributado, incidindo ISS sobre os fatos geradores relacionados ao serviço. O Acórdão Recorrido, entendeu que o ISS somente é devido nos casos de incorporação por administração e incorporação por empreitada, o que não é o caso dos autos, pois a modalidade em discussão nos autos é a incorporação direta, ou seja, quando a incorporadora é a própria construtora que realiza a obra, por conta e risco e com recursos próprios, sob os seguintes fundamentos, in verbis: Em suas razões recursais, o Município afirma que a incorporadora exerce duas atividades relacionadas à incorporação, uma é a venda dos imóveis em construção, e a outra, o serviço de execução de construção civil por empreitada. Dessa forma, segundo o apelante, é devido o imposto em questão no caso da segunda atividade realizada, conforme o item 7.02, da Lista Anexa da Lei Complementar 116/03, que diz: 7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). Cumpre destacar que a atividade de incorporação imobiliária pode ocorrer por meio três modalidades distintas, quais sejam, por administração, por empreitada e por incorporação direta, conforme art. 48 da Lei 4.591/64, que diz: Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação nos moldes previstos nesta Lei poderá ser contratada sob o regime de empreitada ou de administração conforme adiante definidos e poderá estar incluída no contrato com o incorporador (VETADO), ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor. Com base no exposto, e levando em consideração as hipóteses de incidência constantes no item 7.02 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/03, conclui-se que o ISS só é devido nos casos de incorporação por administração e incorporação por empreitada, não sendo devido no caso de incorporação direta. Isso ocorre pelo seguinte motivo: Para haver incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, é imprescindível a existência de dois sujeitos distintos e individualizados na relação tributável. De um lado temos o tomador, aquele que recebe um serviço, ou seja, que recebe a prestação por ele contratado, e de outro, o prestador, aquele que realiza o serviço contratado pelo tomador. Sob essa ótica, é o prestador que realiza o fato gerador do imposto, e este incidirá sobre a prestação em si do serviço, independendo do resultado alcançado. Nos negócios de venda de unidades imobiliárias se caracterizam pela compra de imóvel com entrega futura, na qual, o vendedor das unidades se responsabiliza a realizar a construção, seja por ele próprio ou mediante contratação de terceiro. Ocorre que, em alguns casos, a figura do tomador de serviço se confunde com a do prestador, isso porque, optando-se pelo regime de incorporação direta, o dono do imóvel e o construtor fundem-se na mesma pessoa. Nessa modalidade, o incorporador constrói em terreno o próprio, assumindo todos os riscos da operação, desse modo, as obras de construção são realizadas pela incorporadora, e não por terceiro, visando a venda de unidades imobiliárias futuras, quando concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda. É justamente esse o caso dos autos, já que, em consonância com o exposto na sentença, consta-se que a parte autora obteve perante a Prefeitura de Teresina alvará de licença para a construção do Condomínio Monteiro Lobato em sua propriedade, localizada na Rua Augusto Castro, nº 451, Bairro Santa Isabel, Teresina. Além disso, a empresa figurou como outorgante nos contratos de promessa de compra e venda pactuados com os adquirentes das unidades autônomas objetos da presente ação, consoante a documentação acostada. Nesses casos, por óbvio, resta impossibilitada a incidência de ISS, tendo em vista que, do ponto de vista da pertinência tributaria, ninguém pode prestar serviço para si próprio. Dessa forma, observa-se que o acórdão recorrido encontra-se devidamente fundamentado com as razões de fato e de Direito que justificaram sua decisão, sendo que o apelo não logrou demonstrar os motivos pelos quais o decisum teria violado a Lei Federal, o que configura deficiência de fundamentação do Recurso Especial, apta a ensejar a aplicação da Súm. n.º 284, do STF, por analogia. Ademais, a pretensão de reforma do acórdão vergastado caracteriza, na verdade, mero inconformismo do Recorrente com a solução jurídica adotada com base na instrução processual e no livre convencimento motivado do julgador, restando evidente que a eventual reversão das suas conclusões demandaria inafastável incursão no acervo fático-probatório da causa, o que esbarra no óbice contido na Súm. no 07, do STJ.
Diante do exposto, com fulcro no art. 1.030, V do CPC, NÃO ADMITO o presente recurso. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. Teresina-PI, data registrada no sistema eletrônico. Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí