Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DALVANI RAMOS DA CRUZ
REU: MUNICIPIO DE QUEIMADA NOVA SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ Vara Única da Comarca de Paulistana DA COMARCA DE PAULISTANA Avenida Marechal Deodoro da Fonseca, 1188, Centro, PAULISTANA - PI - CEP: 64750-000 PROCESSO Nº: 0800222-61.2020.8.18.0064 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [Base de Cálculo]
Trata-se de Ação Ordinária de obrigação de pagar c.c. com obrigação de fazer proposta por DELVANI RAMOS DA CRUZ em desfavor do MUNICÍPIO DE QUEIMADA NOVA-PI, postulando a condenação do ente público empregador à obrigação de implantação de adicional de insalubridade e pagamento dos valores devidos retroativamente. Ação ajuizada originariamente perante a Justiça Especializada do Trabalho, com posterior declínio de competência em razão da natureza estatutária do vínculo mantido entre o servidor e a municipalidade. Sustenta a parte autora que ocupa o cargo de provimento efetivo de auxiliar de serviços gerais, exercendo funções com exposição a agentes nocivos à saúde, sem que perceba o adicional de insalubridade a que tem direito de acordo com a legislação. Após aportarem os autos a este Juízo, foram as partes intimadas para ciência e manifestação, sendo que a parte autora ratificou os pedidos contidos na exordial. O Município requerido reiterou as alegações expostas na contestação. Sobreveio decisão, atribuindo à parte requerida o ônus da prova em relação à salubridade ou não das condições de trabalho da parte autora, facultando-lhe a produção de prova sobre o tema, inclusive lhe oportunizando a realização de prova pericial, sendo nomeado perito, determinado o custeio dos honorários por parte do requerido., mas ocorreu o decurso do prazo sem manifestações do Município requerido, restando frustrada a realização de perícia (ID 71497989). Fora proferido despacho oportunizando a juntada de prova emprestada que atendesse todos os requisitos do artigo 370 do CPC. Juntada de laudo da prova emprestada no ID 38647810. Conferido prazo para o requerido se manifestar acerca da prova pericial apresentada, a parte requerida em sede de manifestação, impugnou o laudo pericial e pugnou pela realização de nova perícia. É o relatório. Decido. Da prescrição De início, considerando se tratar de matéria a ser conhecida de ofício, nos termos do inciso II do art. 487 do CPC, passo à análise da prescrição das parcelas requeridas pela parte autora. Aplica-se ao caso o prazo quinquenal previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” A demandante, requereu aplicação retroativa do adicional de insalubridade, desde a data da sua posse e integração ao serviço público municipal em 18/12/2008. A ação foi ajuizada em 30/04/2019, conforme termo de autuação e distribuição, sendo esta data, considerada o termo interruptivo da prescrição quinquenal aplicado ao direito da autora. Prescritas, portanto, as parcelas requeridas entre a integração ao serviço público municipal da servidora em 18/12/2008 e 30/04/2014. Portanto, pronuncio a prescrição em relação às parcelas postuladas pela requerente anteriormente a 30 de abril de 2014, já que esta é a data que marca o início do quinquênio anterior à data de ajuizamento da ação, que ocorreu em 30/04/2019. Ocorre, que o adicional de insalubridade no Município de Queimada Nova/PI só foi regulamentado em 27 de abril de 2015, com o advento da Lei Municipal nº 81/2015, iniciando-se desse marco o direito vindicado pela parte autora. Passando-se ao julgamento dos pedidos remanescentes. Do Adicional de Insalubridade Tratando-se da hipótese de concessão de vantagem a servidores públicos, deve ela estar regulamentada em lei do respectivo ente, de iniciativa do Poder Executivo, disciplinando, inclusive, os percentuais cabíveis para cada situação. Tal o é porque a Administração está irremediavelmente ligada ao Princípio da Legalidade, como preleciona o art. 37, caput, da Constituição Federal. Para Diógenes Gasparini: “O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se a anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular.” (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2001) Assim, apenas quando possível extrair da lei todos os requisitos do direito pleiteado é que se autoriza seu deferimento. Na Constituição Federal, encontra-se dentre os direitos sociais garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais o adicional de remuneração para as atividades insalubres, previsão do inciso XXIII de seu art. 7º. O próprio comando constitucional prevê a necessidade de regulamentação, ao estabelecer que o direito será fruído “na forma da lei”. Para os empregados em geral, a regulamentação foi conferida pela Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe sobre o tema em seu art. 189 e seguintes. Quanto aos servidores ocupantes de cargo público, a Carta Magna cuidou de especificar em seu art. 39, § 3º, os direitos trabalhistas que lhes são extensíveis. Art. 39 [...] § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Entre os direitos constitucionalmente deferidos aos servidores públicos não consta aquele previsto no inciso XXII, do art. 7º, da CF/88, do que se dessume que não foi intenção do legislador constituinte garantir obrigatoriedade quanto ao pagamento de tal vantagem. Com efeito, embora não obrigatório, também não se tem norma proibitiva da concessão do adicional aos servidores públicos, podendo cada ente estabelecer seu regramento quanto à instituição e forma de pagamento da gratificação em debate. No Município de Queimada Nova-PI, a concessão do adicional de insalubridade aos seus servidores foi regulamentada pela Lei Municipal nº 81/2015, a qual estabelece: Art. 3º O adicional de insalubridade será pago ao servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente ao vencimento básico. De tal modo, a correspondência entre graus-percentuais foi estabelecida: MÁXIMO-40%, MÉDIO-20% e MÍNIMO-10%. A legislação local estabeleceu como base de cálculo do adicional de insalubridade o “vencimento básico”. Por fim, o art. 9 do diploma legal local estabeleceu sua entrada em vigor na data da publicação o que ocorreu em 27 de abril de 2015, iniciando-se desse marco o direito vindicado pela parte autora. Da prova Como visto, a legislação municipal confere ao seu servidor público que exerça suas atividades com exposição a agentes nocivos o direito à percepção de adicional de insalubridade. De início, tem-se que ao ente público empregador cabe a responsabilidade pela submissão do servidor à avaliação técnica oficial na via administrativa, para constatação de ele fazer jus ou não ao direito previsto na legislação local. No caso, o Município não trouxe aos autos informações acerca da produção de laudo técnico administrativo acerca das condições de trabalho do servidor, demonstrando ter sido omisso em relação à obrigação legal. Por outro lado, o requerente trouxe aos autos laudo pericial produzido em relação a servidor diverso, mas ocupante de cargo com a mesma nomenclatura que o seu, portanto presumivelmente no exercício de atividades assemelhadas. Diante de tal panorama, o Juízo atribuiu ao requerido o ônus de demonstrar que o requerente exerce suas atribuições em ambiente livre de exposição a agentes nocivos caracterizadores do direito ao adicional de insalubridade, lançando mão da previsão do parágrafo 1º, do art. 373, do CPC: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. Como pontuado na decisão referida, é nítida a hipossuficiência probatória da parte autora. Enquanto a parte requerente trouxe aos autos a título de prova emprestada laudo de exame pericial produzido em relação a servidor que ocupa cargo de mesma denominação que o seu, o requerido permaneceu inerte nos autos. Nesse sentido, tem o requerido se valido da omissão como técnica de postergar o acesso do servidor ao direito de ter reconhecido (ou não reconhecido) o direito à percepção de verba salarial legalmente prevista. Assim o faz ao não produzir administrativamente a avaliação técnica necessária à resolução da questão, bem como ao se pôr omisso em relação a sua produção em sede de processo judicial. Deste modo, restou evidente a maior facilidade da parte requerida em cumprir o ônus probatório em questão e a excessiva dificuldade da parte autora em tê-lo para si, afigurando-se razoável a decisão que atribuiu ao ente público o ônus da produção da prova pericial. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MOGI DAS CRUZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA. Deferimento de produção de prova pericial e atribuição ao ente público do ônus pelo recolhimento dos honorários periciais. Admissibilidade. Teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova. Em se tratando de demanda relativa a adicional de insalubridade, é nítida a necessidade de produção de prova técnica. A prova, embora não requerida, atende mais aos interesses do município do que do servidor. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 21054287320198260000 SP 2105428-73.2019.8.26.0000, Relator: Alves Braga Junior, Data de Julgamento: 23/07/2019, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/07/2019) Como o ônus da prova fora atribuído ao requerido, conferindo-se-lhe prazo para dele se desincumbir, e em razão de sua inércia a prova não pôde ser produzida, a consequência processual é a de que o factum probandum seja em seu desfavor considerado provado. De tal modo, a regra de julgamento do ônus objetivo da prova impõe que aquele que não se desvencilhou da obrigação de produzi-la sofra as consequências de sua inação. Nas lições da doutrina: “O valor normativo das disposições pertinentes à distribuição do ônus probandi assume real importância na ausência de prova: em semelhante hipótese é que o juiz há de indagar a qual dos litigantes competia o ônus, para imputar-lhe as consequências desfavoráveis da lacuna existente no material probatório.”[i] É certo que a aplicação da regra do ônus da prova decorrente da inércia probatória de uma das partes, tal qual acima explanado, não afasta a necessidade de incursão sobre o conjunto probatório formado nos autos, mormente dependendo o julgamento da aferição de elementos orbitais ao mérito, tal qual a extensão do grau de insalubridade. Diante de tal contexto probatório, em especial da inércia deliberada da parte requerida na produção da prova cujo ônus lhe fora atribuído, devem servir de parâmetro ao julgamento os laudos periciais produzidos em relação a servidores diversos ocupantes de cargo com mesma denominação, uma vez que o requerido se omitiu em trazer aos autos qualquer elemento que os pudesse refutar e/ou demonstrar que a situação específica da parte autora é diversa daquela representada. APELAÇÃO. Ação do rito ordinário. Município de Presidente Prudente. Servidora municipal. Auxiliar Odontológico. Adicional de Insalubridade. Laudo pericial que reconheceu ser a atividade da autora desempenhada em condições de insalubridade em grau máximo (adicional de 40%) e não em grau médio (20%), como até então recebia. Prova emprestada. Possibilidade. Similaridade entre as atividades e condições do local de trabalho da autora e da servidora referência. Pagamento retroativo. Laudo que possui efeito declaratório e não constitutivo, como reconheceu o Órgão Especial deste E. TJSP. Sentença de procedência mantida. Apelação não provida. (TJ-SP - AC: 10174187920198260482 SP 1017418-79.2019.8.26.0482, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 03/02/2021, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/02/2021) Frise-se que como já delimitado pelo Superior Tribunal de Justiça, possível a utilização de prova produzida em processo diverso, tanto nos casos em que há coincidência de partes no processo originário, tendo ali o réu participado da produção da prova, quanto na hipótese da prova trasladada originar-se de processo estranho às partes, devendo ser garantido em ambos os casos o exercício do contraditório no processo receptor da prova em questão, sendo a ela atribuído pelo Juízo o valor que merecer. Para a doutrina: “[...] Se aquele que requer a importação da prova e aquele contra quem se pretende seja a prova produzida forem terceiros em relação ao processo onde a prova se produziu, não há problema na sua importação: como nenhuma das partes participou da formação da prova, qualquer delas pode pedir a importação; o contraditório será garantido no processo para onde a prova foi trasladada (para essa última situação, STJ, Corte Especial, EREsp, n. 617.428-SP, rel. Mina Nancy Andrighi, j. em 4.6.2014).”[ii] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem enfrentado a questão, conforme paradigmático caso: CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. [...] 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. [...] (STJ - EREsp: 617428 SP 2011/0288293-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/06/2014, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 17/06/2014) No caso dos autos, ao requerido foi oportunizado o pleno exercício do contraditório em relação aos laudos juntados nestes autos, inclusive oportunizando a juntada de laudos administrativos que o contrapusessem, a produção de prova pericial judicial ou qualquer outra capaz de infirmá-los, tendo ele se mantido inerte quanto ao ônus. Como já sopesado alhures, a princípio é de se ter por verossímil a premissa de que servidores que desempenham as mesmas atribuições, em estabelecimentos da mesma natureza, estejam expostos aos mesmos agentes nocivos. Por exemplo, aquele que labora na Unidade Escolar “A” presumivelmente enfrenta a mesma situação do que trabalha em função idêntica na Unidade Escolar “B”. Nesse sentido é que deve o ente empregador demonstrar a existência de situação diferenciadora que autorize o tratamento desigual, o que no caso foi oportunizado e não cumprido pelo requerido. Em razão da inércia do requerido na produção da prova pericial, restou admitida a existência de trabalho em situação insalubre. Por sua vez, a parte autora demonstrou que o grau de insalubridade atrelado a seu labor é superior ao mínimo estabelecido na legislação, já que trouxe aos autos elementos bastantes para tanto, na forma oportunizada no despacho de ID 50538210. Consta ao ID 38647810 laudo pericial produzido em relação a servidor público que ocupa cargo de mesmas atribuições, AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, atuando em estabelecimento de igual natureza que o da parte requerente, UNIDADE ESCOLAR, em desfavor do Município de Queimada Nova/PI, em região capaz de refletir idêntica realidade de condições de trabalho, concluindo que as atividades desempenhadas são enquadradas como insalubres, ostentando grau de insalubridade MÁXIMO. Comparando o grau de insalubridade apontado pela prova técnica e a previsão constante da legislação municipal que regulamenta o tema, tem-se que a parte autora faz jus ao adicional de 40% (quarenta por cento) sobre o salário mínimo. Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar o Município de Queimada Nova-PI a: a) Implantar em favor da parte autora o adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre seu vencimento básico, devendo fazê-lo no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês de descumprimento; b) Pagar em favor da parte autora o adicional de insalubridade devido desde a competência MAIO/2015, à razão de 40% (quarenta por cento) de seu vencimento básico em cada competência na qual a parcela deveria ter sido paga, com os respectivos reflexos em férias e décimo terceiro, até a data da implantação; Sobre a condenação deve incidir, até o efetivo pagamento: Sobre a condenação deve incidir até o efetivo pagamento a correção monetária pelo índice IPCA-E desde a data em que deveria ter sido paga cada parcela e, para fixação dos juros moratórios, o índice de remuneração da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/1997) a partir da data de citação, até a data de início da vigência da Emenda Constitucional 113/2021. Após a data de vigência da sobredita Emenda, os juros e correção monetária incidirão pelo índice da taxa SELIC (art. 3º da EC 113/2021). Defiro os benefícios da justiça gratuita, nos termos dos arts. 98 e § 3º do CPC. Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condeno o requerido em honorários advocatícios que fixo em 10 % (dez por cento) do valor da condenação, devidos ao representante da parte autora, o que faço na forma do § 8º, do art. 85, do CPC. Isenção de custas para o requerido na forma da Lei Estadual nº 4.254/88, art. 5º, III. Sentença não sujeita ao reexame necessário, vez que não ultrapassa o valor previsto no § 3º, inciso III do art. 496 do CPC. Transitada em julgado, dê-se baixa nos registros e arquive-se. P.R.I [i] MOREIRA, José Carlos Barbosa, citado por DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; em Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória, 15. Ed., 2020, pág. 137. [ii] DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória, 15. Ed., 2020, pág. 162. PAULISTANA-PI, data da assinatura eletrônica. DENIS DEANGELIS BRITO VARELA Juiz(a) de Direito da Vara Única da Comarca de Paulistana