Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: TIM CELULAR S.A. Advogado(s) do reclamante: FABIO FRAGA GONCALVES, ERNESTO JOHANNES TROUW
APELADO: ESTADO DO PIAUI RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. REGULARIDADE FORMAL E MATERIAL. MULTA TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.
APELANTE: TIM CELULAR S.A. Advogados do(a)
APELANTE: ERNESTO JOHANNES TROUW - RJ121095-A, FABIO FRAGA GONCALVES - RJ117404-A
APELADO: ESTADO DO PIAUI RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA
Intimação - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ ÓRGÃO JULGADOR: 4ª Câmara de Direito Público APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0006975-77.2013.8.18.0140 REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
Trata-se de Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Ação Anulatória, mantendo o crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 1513163000010-5, e condenando a apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 8% sobre o valor do proveito econômico obtido. A apelante busca a nulidade do auto de infração, alegando irregularidades formais, cerceamento de defesa e direito ao creditamento de ICMS. Subsidiariamente, questiona a proporcionalidade e razoabilidade da multa aplicada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade formal no Auto de Infração nº 1513163000010-5, com possível cerceamento de defesa; (ii) analisar o direito ao creditamento de ICMS sobre energia elétrica e serviços de transporte adquiridos para a prestação de serviços de comunicação; (iii) avaliar se a multa aplicada possui caráter confiscatório, em violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Auto de Infração atende aos requisitos legais do art. 1.484 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, incluindo descrição do fato, qualificação do autuado, valores exigidos e fundamentação adequada, não havendo nulidade ou cerceamento de defesa. 4. O direito ao creditamento de ICMS não se aplica ao caso, pois, embora o REsp nº 1.201.635/MG reconheça a possibilidade de creditamento sobre energia elétrica utilizada em processos equiparados à industrialização, a apelante não comprovou documentalmente os créditos alegados, mesmo após intimação fiscal. 5. A multa aplicada, fixada em 50% do valor do tributo, respeita os limites legais previstos no art. 78 da Lei Estadual nº 4.257/89 e não possui caráter confiscatório, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que admite multas punitivas de até 100% do valor do tributo como não confiscatórias (ARE 1434300 AgR). 6. O valor da multa foi devidamente fixado dentro dos padrões de proporcionalidade e razoabilidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O Auto de Infração que atende aos requisitos legais e descreve de forma adequada os fatos que originaram o crédito tributário é válido e não gera cerceamento de defesa. 2. O direito ao creditamento de ICMS exige comprovação documental, sendo inviável o reconhecimento de créditos não demonstrados, mesmo em situações de equiparação à industrialização. 3. Multas tributárias fixadas dentro dos limites legais, sem excessos que comprometam a capacidade contributiva, não possuem caráter confiscatório. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CPC, art. 1.007, § 4º; Decreto Estadual nº 13.500/2008, art. 1.484; Lei Estadual nº 4.257/89, art. 78; Lei Estadual nº 6.920/2016, art. 4º; LC nº 87/96, art. 33, II, b. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1434300 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 03.07.2023; STJ, REsp nº 1.201.635/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, j. 10.08.2011 (Tema 541 dos Recursos Repetitivos). RELATÓRIO APELAÇÃO CÍVEL (198) -0006975-77.2013.8.18.0140 Origem: REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
Trata-se de apelação cível interposta por Tim Celular S. A tencionando reformar a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da Ação Anulatória, aqui versada, tendo como requerido o Estado do Piauí, ora apelado. A sentença consiste, essencialmente, em julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, mantendo incólume o crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº1513163000010-5. Condena, ainda, a apelante ao pagamento das custas, bem como em honorários advocatícios arbitrados em 8% ( oito por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC, observando-se o escalonamento previsto no § 5º do referido dispositivo legal, com os percentuais mínimos contidos em cada faixa do § 3º do mesmo artigo. Inconformada, a apelante aduz que a sentença proferida merece ser totalmente reformada em razão de vício na lavratura no auto de infração, que não teria atendido ao procedimento estabelecido na legislação estadual, infringindo os incisos IV e V do art. 1.484 e o art. 1.571 do Decreto nº 13.500/2008, bem como o art. 107 da Lei nº 3.216/73. Argumenta que não foram assegurados o contraditório e ampla defesa, ante as irregularidades existentes no auto de infração, restando configurado o cerceamento de defesa, motivo pelo qual deveria ser declarada a nulidade do referido ato. Aponta, ainda, a regularidade do creditamento sobre aquisição de serviço de transporte por estabelecimento de prestador de serviço de comunicação, expressamente autorizado pelo art. 32 do RICMS/PI. Expõe que detém o direito de creditamento de ICMS em razão da energia elétrica utilizada na prestação do serviço de comunicação. Informa que, o fato de a energia elétrica ser insumo fundamental para que as empresas de telefonia exerçam a prestação dos seus serviços de telecomunicações, os quais se equiparam ao processo de industrialização, aliado ao caráter primordialmente multifásico do ICMS ( uma vez que o mesmo incide em todas as etapas da circulação de mercadorias e da prestação de alguns serviços, sendo não cumulativo, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CRFB/88) assegura, por meio do mecanismo da compensação, que o imposto incidente e cobrado nas operações e prestações anteriores impliquem em crédito escritural, a deduzir do montante devido nas operações subsequentes. Assevera que a prestação de serviços de telecomunicações é tributada pelo ICMS, imposto de competência estadual, por decorrência única e exclusiva da CRFB/88. Entretanto, o art. 1º Decreto nº 640/62, ao considerar estes serviços como indústria básica, confrontado ao caráter multifásico e não cumulativo deste tributo, garantiria à apelante o direito ao seu creditamento, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/96. Afirma, ainda, que a energia elétrica adquirida pelas operadoras de telefonia passa por um processo de “industrialização”, na medida em que é transformada em pulsos eletromagnéticos capazes de transmitir os sinais de voz, o que justificaria a tomada dos créditos de ICMS. Expõe que deve ser observado o caráter vinculante do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.201.635/MG. Por fim, sustenta que a multa aplicada, além de violar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tem caráter nitidamente confiscatório. Requer que seja deferido o pedido de antecipação de tutela recursal, nos termos do art. 1.012, § 4o, do CPC/15, para que os débitos não sejam óbice à emissão de CPEN. Pugna, ainda, pelo conhecimento e provimento do recurso a fim de reformar a sentença recorrida, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 151316000010-5. Nas contrarrazões, o apelado, preliminarmente, suscita a existência de deserção do recurso, pois o preparo não teria sido recolhido de acordo com a Lei Estadual nº. 6.920 de 23/12/2016, que disciplina as custas judiciais no Estado do Piauí. No mérito recursal, aduz que não há nenhuma nulidade formal no auto de infração porque a empresa compreendeu a autuação e apresentou defesa regular na esfera administrativa, com julgamento de mérito, além de não ter a apelante apresentado prova do prejuízo decorrente da suposta nulidade do auto de infração. Sustenta, ainda, que a controvérsia da demanda se refere exclusivamente à premissa fático-probatória subjacente às regras de direito do REsp n. 1.201.635/MG e do art. 32, III, da Lei Estadual nº. 4.257/89, porque a empresa não comprovou documentalmente a existência dos créditos que utilizou para deixar de recolher ICMS, encetando uma compensação ilícita. Requer que se reconheça a incorreção do preparo recursal após certificação da SESCAR Cível e determine a intimação da apelante para comprovar o recolhimento do preparo em dobro em cinco dias úteis, na forma do § 4º do art. 1.007 do CPC, sob pena de deserção. Subsidiariamente, acaso não seja negado conhecimento ao recurso por deserção, requer o não provimento do apelo, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, condenando-se a recorrente em honorários sucumbenciais recursais. O Ministério Público Superior informa a ausência de interesse público que justifique sua intervenção. Intimado para manifestação sobre a preliminar levantada em sede de contrarrazões, o apelante informa que a guia judicial nº B3ACA21210047 foi emitida automaticamente pelo sistema informatizado, disponível no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, no valor de R$ 10.161,06, em conformidade com a Lei Estadual nº 6.920/2016, alterada pela Lei Estadual nº 7.136/2018. Requer que seja conhecido o recurso, haja vista o recolhimento integral das custas, e ao final provido. Caso assim não se entenda, requer que seja aberto novo prazo para que a Apelante providencie a complementação das custas referentes ao preparo do recurso apelação, nos termos do artigo 1.007, §4º, do CPC. É o quanto basta relatar, a fim de se passar ao VOTO. VOTO Exmo. Sr. Des. João Gabriel Furtado Baptista (votando): Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta e passo à análise da preliminar suscitada. Ab initio, deve ser analisado o pressuposto recursal inerente ao preparo, pois o apelado suscitou em contrarrazões impugnação quanto à forma de recolhimento das custas judiciais do recurso de apelação. No caso em apreço, o recolhimento das custas ocorreu em 15.11.2018, sendo a guia emitida através de preenchimento automático, calculada sobre o valor da causa, seguindo o disposto no art. 4º da Lei Estadual nº 6.920/2016: Art. 4º Salvo as exceções estabelecidas em lei, as custas judiciais incidirão sobre o valor da causa em três fases distintas do processo: I – na distribuição; II – no preparo da apelação e do recurso adesivo, e no processo da competência originária do tribunal; III – na propositura da execução; § 1º Nos pedidos de natureza condenatória, o valor do preparo a que se refere os incisos II e III deste artigo será calculado sobre o valor fixado na sentença, se for líquido e certo. Não sendo líquido e certo, incidirá a quantia indicada para ações com valor inestimável. § 2º Para as ações em geral, medidas urgentes, antecipatórias, incidentes, com caráter satisfativo, que não revelem reflexo econômico próprio ou imediato, as custas serão cobradas segundo valores previamente fixados na tabela própria, classificados como de valor inestimável. § 3º Nos inventários, arrolamentos, ações de divórcio e outras, em que haja partilha de bens ou direitos, as custas serão fixadas segundo o valor envolvido, conforme fixado na tabela de faixas; § 4º Nas hipóteses de litisconsórcio ativo voluntário com mais de dez autores, será cobrada parcela pro rata adicional, além dos valores previstos nos incisos I a III deste artigo, para fração que exceder a primeira dezena. § 5º Não haverá incidência de custas na interposição do agravo retido e do agravo contra decisão denegatória de recursos extraordinário e especial. Portanto, atento ao disposto em lei, e ao procedimento contido no próprio sistema para preenchimento de custas, a única rubrica utilizada para o recurso interposto é a "24.24", correspondente a "apelação", não havendo, à data do pagamento das guias, qualquer outra taxa a ser recolhida, estando, portanto, correto o valor recolhido a título de preparo. Superada a preliminar de admissibilidade, passo ao mérito do recurso. Argumenta a apelante que a sentença merece ser reformada em razão de vício na lavratura do auto de infração, por não constar a descrição do fato e a determinação de sua exigência, deixando de atender ao procedimento estabelecido na legislação estadual, provocando cerceamento de defesa. Sobre a normatização dos procedimentos inerentes à fiscalização tributária dentro do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, no âmbito do Estado do Piauí, o art. 1.484 do Decreto Estadual nº 13.500/2008 prescreve: Art. 1.484. Constatando-se infração à legislação tributária do Estado do Piauí, os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual lavrarão Auto de Infração, no qual farão constar especialmente: I – a qualificação do autuado; II – o local, a hora e a data da lavratura; III – o período a que se refere a infração; IV – a descrição do fato; V – a determinação da exigência, declarando: a) o valor nominal do imposto; b) o valor da atualização monetária, até a data da lavratura; c) o valor do imposto atualizado; d) o valor da multa aplicada; e) o valor do juro de mora; Conforme observado no Auto de Infração nº 1513163000010-5, anexado em id 3215281, p. 52, verifica-se que estão presentes todos os itens exigidos pela citada legislação estadual, quais sejam: a qualificação do autuado, o local, a hora e a data da lavratura, o período a que se refere a infração, além da descrição do fato e a determinação de sua exigência. Quanto à descrição do fato que ocasionou a sua lavratura, esta foi detalhada pelo fiscal, id 3215281, p. 52, nos seguintes termos: O contribuinte acima identificado deixou de recolher parcela do ICMS devido, em virtude de registro na apuração do imposto de deduções, classificadas como “OUTROS CRÉDITOS” e não comprovados por documentações comprobatórias, solicitadas por intimações fiscais não atendidas, as quais resultaram na lavratura de Autos de Infração por embaraços e devidamente pagos pelo contribuinte. Esse fato ficou constatado por meio da análise dos registros efetuados nos livros fiscais e nas DIEFs, cujo demonstrativo segue anexo. Consta, ainda, no referido auto de infração, a indicação da quantia original, do valor do imposto atualizado, da correção, da multa aplicada, além dos juros de mora e do montante integral, preenchendo-se, pois, os requisitos legais necessários. Dessa forma, inexistindo irregularidade na lavratura do auto de infração, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, pois a constituição do crédito tributário ocorreu segundo o disposto na legislação tributária, sem constatação de violação a qualquer direito de contraditório e ampla defesa. A apelante alega também a regularidade do creditamento sobre aquisição de serviço de transporte por estabelecimento de prestador de serviço de comunicação, expressamente autorizado pelo art. 32 do RICMS/PI. Expõe que detém o direito de creditamento de ICMS em razão da energia elétrica utilizada na prestação do serviço de comunicação e que deve ser observado o entendimento firmado quando do julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.201.635/MG. A tese levantada pela apelante não se sustenta, pois há distinção no caso sobre a premissa fática lançada no Recurso Especial Repetitivo n.º 1.201.635/MG de que "O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos). O motivo destacado para a lavratura do auto de infração e que ensejou posteriormente a aplicação da multa não se insere na discussão a respeito do indevido creditamento em relação à compra de energia elétrica e à aquisição de serviço de transporte, conforme a tese descrita Recurso Especial Repetitivo n.º 1.201.635/MG, mas pelo fato de a autora, ora apelante, não ter apresentado a documentação que comprovasse o referido crédito, apesar tendo sido intimada para fazê-lo. A empresa apelante não teria comprovado documentalmente a existência dos créditos que teria utilizado para deixar de recolher o ICMS, levando-se, no caso, ao exercício da atividade do poder de polícia fiscalizatória, fundamentado no auto de infração lavrado. Por fim, sobre a necessidade de redução do valor da multa, ante o seu caráter confiscatório, entendo que o patamar fixado não ultrapassa o limite da razoabilidade. As multas tributárias correspondem a penalidades administrativas decorrentes do descumprimento de uma obrigação tributária (principal ou acessória), ou seja, uma sanção decorrente de um ilícito tributário. Nos termos do art. 78 da Lei Estadual 4.257/89, que disciplina, no âmbito do Estado do Piauí, a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, verificam-se os seguintes parâmetros para a aplicação das multas: Art. 78. As multas, para as quais se adotará o critério referido no inciso I do art. 76, serão as seguintes: I - de 40% (quarenta por cento) do valor do imposto: a) aos que, tendo emitido documentos fiscais e lançado nos livros próprios, deixarem de recolher, no prazo legal, no todo ou em parte, o imposto correspondente; b) aos que, desobrigados da emissão e/ou escrituração de documentos fiscais, deixarem de recolher o imposto devido no prazo legal; c) aos que, desobrigados da emissão e/ou escrituração de documentos fiscais, deixarem de recolher o imposto antecipadamente; d) aos que, na qualidade de contribuinte substituto, deixarem de reter na fonte, no todo ou em parte, o imposto devido pelo contribuinte substituído. II - de 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto: a) aos que deixarem de recolher o imposto, no todo ou em parte, nos casos em que seja constatada diferença de valores apurados em levantamento técnico documental e/ou físico de mercadorias, em decorrência do qual se presuma omissão de receita tributável; b) aos que deixarem de recolher o imposto, no todo ou em parte, nas demais infrações, desde que, para o fato, não seja cominada penalidade específica; III - de 80% (oitenta por cento) do valor do imposto: a) aos que deixarem de recolher, na qualidade de contribuinte substituto, o imposto retido na fonte; b) aos que entregarem, remeterem, transportarem, receberem ou depositarem mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais ou sendo estes inidôneos, ou as mantiverem depositadas em local clandestino, nos termos do Regulamento, quando tais situações sejam detectadas através de diligência fiscal ou procedimentos de fiscalização de mercadorias em trânsito; c) aos que deixarem de recolher o imposto ou o fizerem incorretamente, nas demais hipóteses em que fique constatada a existência de dolo, fraude ou conluio. Portanto, a fixação da multa de 50% ( cinquenta por cento) sobre o valor do crédito tributário, inerente ao caso, se apresenta dentro do padrão legal estabelecido, não havendo ilegalidade na questão. Destaque-se que tal percentual não alcança a natureza de confisco suscitada pelo apelante, pois o próprio Supremo Tribunal Federal já adotou posicionamento no sentido de não possuírem caráter confiscatória as multas tributárias fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo. Precedentes. 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1434300 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023) Portanto, observada a situação, deve ser mantido o consubstanciado no Auto de Infração nº1513163000010-5.
Ante o exposto, e sendo o quanto necessário asseverar, VOTO pelo conhecimento do recurso, pois preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, mas para que seja NEGADO provimento à apelação, mantendo-se incólume a decisão hostilizada, mercê dos seus próprios e jurídicos fundamentos. Majoro os honorários advocatícios de 8% para 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, conforme Tema 1.059 do STJ. Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição. É como voto. Des. João Gabriel Furtado Baptista Relator Teresina, 03/07/2025