Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARCELO PEREIRA DA CRUZ
REU: MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso DA COMARCA DE ELESBãO VELOSO Praça Santa Teresinha, 242, Centro, ELESBãO VELOSO - PI - CEP: 64325-000 PROCESSO Nº: 0801472-72.2023.8.18.0049 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, Demissão ou Exoneração, Base de Cálculo, Adicional de Serviço Noturno]
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por MARCELO PEREIRA DA CRUZ em face do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-PI, ambos já qualificados devidamente. Narra a exordial que a parte autora foi admitida em 01/02/2021 na função de motorista do SAMU no município réu, sendo demitido em 31/07/2023, tendo o desligamento se dado de maneira arbitrária, porquanto fora acometido de problemas de saúde em 25/07/2023, com dormência nas pernas e dores na coluna, com impossibilidade de trabalho, apresentando atestado a contar de 26/07/2023. Aduziu que ao enviar o atestado e estar em repouso, foi desligado da função pela coordenadora do SAMU e que após o fato as dores persistiram, razão pela qual necessitou realizar ressonância magnética que constatou dor lombar baixa, lumbago com ciática e transtorno não especificado de disco lombar. Requereu dessa feita a reintegração ao posto de trabalho, complemento da remuneração, adicional noturno, verbas do FGTS, adicional de insalubridade e danos morais. Posteriormente, foi apresentada emenda à inicial para requerer férias e 13º salário (id. 49000679). Devidamente citada a parte requerida apresentou contestação (id 56323723), arguiu preliminares e no mérito afirmou que não há comprovação da contratação, sendo a contratação nula. Sustentou que a parte reclamante não comprovou os fatos alegados. Requereu, ao final, a improcedência da demanda. Apresentada a réplica, foram reafirmados os argumentos da exordial. Intimados a informar se desejavam produzir outras provas, o município réu manifestou-se de forma negativa e o autor quedou-se inerte. É o relato. Decido. 2- DA FUNDAMENTAÇÃO As preliminares arguidas se confundem com o mérito, razão pela qual deixo de analisá-las. A causa está madura para julgamento, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a questão de mérito versada nos autos é de fato e de direito, todavia não há necessidade da produção de outras provas, não tendo as partes requerido novas provas. A Constituição da República, em seu art. 37, inciso II, dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. A previsão inaugura uma etapa da história administrativa brasileira, instituindo a regra do concurso público como forma de ingresso nos quadros funcionais do Estado, em homenagem aos princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade, moralidade, eficiência e seletividade. Na contramão desse mandamento constitucional, a parte demandante foi recrutada pelo réu sem prévia admissão em concurso público e fora das exceções previstas na lei maior (ao menos é isso o que se infere dos autos), situação que enseja a nulidade do ato e impõe a responsabilização da autoridade responsável (art. 37, § 2º, da CRFB). A questão aqui discutida se limita a saber quais são os efeitos jurídicos dessa relação quanto a parte reclamante. Ao apreciar o tema, o Supremo Tribunal Federal assentou, pelo voto lavrado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki, o entendimento segundo o qual as contratações sem concurso constituem uma nulidade jurídica qualificada, cuja consequência é não só a declaração imediata de sua nulidade, mas também a punição da autoridade responsável, motivo pelo qual a exigência do concurso prevalece mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias nos contratos por tempo indeterminado (RE 705140, julgado em 28.8.2014). O tribunal superior concluiu, assim, que o único efeito jurídico válido desse tipo de contratação é o direito aos salários correspondentes aos serviços efetivamente prestados e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS, ressaltando-se que este último só passou a ser admitido a partir de 2001, com a previsão expressa contida no art. 19-A na Lei nº 8.036/1990, que regulamenta o fundo. Não há, pois, direito a algumas verbas normalmente requeridas em situações como a que se analisa nesta oportunidade, como multa prevista no art. 477 da CLT. Pela mesma razão, não há direito à assinatura da CTPS. Especificamente sobre o recolhimento de contribuições do FGTS em contratos nulos, o STF já tinha se posicionado antes mesmo do julgamento do RE 705140, como se vê da leitura do seguinte aresto: “Recurso extraordinário. Direito administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.” (RE 596478, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01- 03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068). O mesmo raciocínio se aplica ao pagamento de férias (com adicional de 1/3) e 13º salário, pois não se trata de discussão quanto ao regime jurídico ou mesmo à forma de contratação, mas de direito mínimo garantido pela Constituição aos trabalhadores (art. 7º, incisos VIII e XVII). A jurisprudência ordinária tem firmado esse entendimento, com lastro naquilo já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. FÉRIAS E 13º SALÁRIO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. RECOLHIMENTO DE FGTS. INDEVIDO. CONTRATO TEMPORÁRIO POR EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. RECURSO IMPROVIDO. [...] No tocante à condenação ao pagamento de férias e 13º salário, cumpre esclarecer que não se trata de discussão quanto ao regime jurídico, se estatutário ou celetista, mas, sim, de direito mínimo garantido ao trabalhador conforme preceituado pela Carta Magna em seu art. 7º, inciso VIII e XVII. Assim, não merece reforma a sentença ora combatida uma vez que o reconhecimento do pedido quanto ao pagamento de férias e 13º salários referentes aos anos de 2007 a 2009 condizem com os períodos a que faz jus o apelante, reconhecida a prescrição quinquenal nos períodos anteriores como bem pontuou o juízo a quo. Recurso conhecido e IMPROVIDO. Decisão Unânime.” (Apelação nº 0000793-73.2011.8.17.0140 (338143-7), 3ª Câmara de Direito Público do TJPE, Rel. Antenor Cardoso Soares Júnior. j. 27.01.2015, unânime, Publ. 04.02.2015). Por força disso, apesar de as contratações realizadas pela Administração Pública em desatendimento à regra do concurso público (e, obviamente, fora das exceções constitucionais) serem nulas, delas decorre o direito ao recebimento dos respectivos salários, depósitos fundiários (FGTS), 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional. Pois bem, a condenação de quem quer que seja ao pagamento de verbas remuneratórias pressupõe a efetiva comprovação de que o trabalho a que dizem respeito foi efetivamente prestado. Isso é decorrência lógica dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa e da moralidade administrativa, nos casos em que a Administração Pública é demandada. A regra ordinária de distribuição do ônus da prova é trazida no art. 373 do Código de Processo Civil, segundo o qual cumpre ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O autor logrou comprovar a existência de relação jurídico administrativa entre ele e o réu (ainda que precária), uma vez que apresentou documentos por meio dos quais se infere que ele laborou no período de fevereiro de 2021 a julho de 2023. A regra ordinária de distribuição do ônus da prova é trazida no art. 373 do Código de Processo Civil, segundo o qual cumpre ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A autora logrou comprovar a existência de relação jurídico administrativa entre ele e o réu (ainda que precária), uma vez que apresentou documentos por meio dos quais se infere que ele laborou no período de fevereiro de 2021 a julho de 2023, a título de exemplo tem-se comprovantes de pagamento, escalas de serviços assinados pela coordenadora do município réu, além de registros de ponto regularmente assinados. Desse contexto fático-jurídico, é natural concluir que ele deveria ter recebido o FGTS, 13º, férias e complementação do salário. O réu, por sua vez, não produziu nenhuma prova doc3umental ou oral que afaste esse direito (comprovantes de pagamento, por exemplo). In casu, não pode a parte autora ser considerada servidora, ou mesmo empregada pública, por ausente qualquer vínculo administrativo ou estatutário entre as partes em razão da nulidade da contratação, não lhe alcançando os direitos previstos no § 3º do art. 39 da Constituição da República, ou de legislação outra que se refira a servidores e/ou empregados públicos, salvante, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o direito ao recebimento dos salários, especificamente no caso dos autos ao recebimento de diferenças salarias, e ao levantamento, ou ao recebimento se não recolhido do FGTS referente ao período efetivamente trabalhado, junto das férias e do pedido de décimo terceiro salário. O FGTS devido ao demandante é pelo período de trabalho demonstrado, qual seja de fevereiro de 2021 a julho de 2023, observada a prescrição quinquenal. Também é conveniente salientar que o recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a remuneração paga ao autor é decorrência do caráter contributivo e solidário do regime geral (aplicável ao caso por imposição do art. 40, § 13º, da CRFB, e do previsto na Lei nº 9.717/1998), devendo essa obrigação ser também apurada na fase de liquidação de sentença, mediante análise do que já foi efetivamente recolhido pelo réu no curso da relação jurídica ora tratada. DOS DEMAIS DIREITOS PLEITEADOS Inicialmente, a parte autora busca a reintegração ao posto de trabalho de motorista do SAMU, observado que teria sido demitido por conduta arbitrária do empregador. Como já cediço, a contratação efetiva viola o traçado constitucional do concurso público, e pela nulidade de sua efetividade, deve ser afastado o direito à reintegração, posto que manifestamente incabível. A nulidade jurídica qualificada deve ser soerguida e não incentivada, porém a punição ao gestor público se impõe com o pagamento das demais verbas salariais. Pugna ademais pela incorporação ao salário do adicional, observado que demandada ter laborado por diversas noites sem o acréscimo devido. A condição para a percepção do adicional noturno é a prestação do serviço em jornada noturna, qual seja, das 22h de um dia até as 5h do dia seguinte. Como é sabido, a Constituição Federal garante aos servidores públicos, incluídas contratações precárias (como direito mínimo) o pagamento de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. As escalas de plantão alinhadas com o registro de ponto confirmam realizações de trabalho em períodos de 19h até 7h, o que devo concordar com o deferimento do pedido. Vale lembrar que a Administração Pública não pode se beneficiar do trabalho exercido pelos contratados sem arcar com as verbas correspondentes, sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Com efeito, havendo o requerido deixado de efetuar o pagamento de adicional noturno ao requerente em desacordo como que estabelece a constituição, deverá, adequar-se ao comando constitucional para efetuar o pagamento retroativo daquilo que deixou de pagar, cujo o montante devido será encontrado em sede de liquidação de sentença. Assim, entendo por devido o pagamento do adicional noturno. Há ainda, pedido de incorporação do adicional de insalubridade pelo exercício de atividade em contato e exposição a agentes ou doenças nocivas. O art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, assegura aos trabalhadores o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, a ser concedido na forma da lei. No caso dos servidores públicos, esse direito encontra previsão no art. 39, § 3º, da CF/88, que garante aos servidores os direitos previstos no art. 7º da Constituição, dentre eles o adicional de insalubridade. A legislação aplicável, em especial a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho (NRs), prevê a concessão do adicional de insalubridade com base na exposição a agentes nocivos à saúde, conforme laudo técnico pericial. O percentual devido varia de 10% a 40%, conforme o grau de insalubridade apurado. Porém, nos autos, além da contratação ser precária, o que não afasta verbas salariais mínimas, não há prova pericial atestando tal fato, mas doença adquirida que impossibilitou a continuidade laboral, desvinculada da verba mencionada. Não é dado presumir que, pela função de motorista do SAMU, há automática concessão de adicional de insalubridade. Nesse sentido, entende o STJ: 1. A jurisprudência desta corte é no sentido de que: “ o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridades em época passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial (STJ, XXXX/RS, Rel: Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 18/04/2018). Devo ressaltar, por oportuno, que, não há nos autos laudo pericial específico quanto a condições de trabalho, mas imagens de ressonância e receituários médicos atestando enfermidades que, não há ligação ao menos diretamente, sem a conclusão de um expertise, por doença do trabalho ou que ligue o profissional a atividade exercida. Dessa feita, INDEFIRO o pagamento da verba salarial de adicional de insalubridade. DOS DANOS MORAIS Por fim, alega em breve síntese que por ter sido despedido durante afastamento de tratamento de saúde, houve ofensa a direitos da personalidade do requerente. Do que dos autos consta, apesar de ter a demissão ocorrido após tratamento médico, não há prova inequívoca de que a atitude foi gerada por intermédio de decorrência de enfermidade. A presunção no caso em apreço é defesa. Nesse sentido, ratifica a jurisprudência: DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não cabe presumir a discriminação apenas pela dispensa depois de atestados médicos. A prova nesse sentido deve ser cabal. (TRT 12, ROT XXXXX-97.2017.5.12.0047, Rel: Helio Bastida Lopes, DJE) No mais, e em sintonia ao julgado em apreço, não vislumbro dispensa discriminatória, eis que ausentes um juízo de certeza mínimo, havendo apenas alegações unilaterais da parte requerente. Do exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE DANO MORAL. 3 – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, na forma do art. 487, incisos I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo demandante para condenar o réu ao pagamento de FGTS do período de fevereiro de 2021 a julho de 2023, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.036/1990, décimo terceiro salário (a cada ano trabalhado e 1/12 avos da remuneração de dezembro por mês laborado no período ou fração superior a 15 dias), férias simples (a cada ano trabalhado, 1/12 avos da remuneração média do período por mês laborado ou fração superior a 15 dias, acrescido de 1/3), além da complementação salarial do período laborado, devendo ser observado o salário mínimo, tudo com base no art. 7º, incisos III, VIII e XVI da Constituição da República, além das contribuições previdenciárias nos percentuais vigentes à época em que devidos os pagamentos, 13º salário referente aos anos civis trabalhados integralmente e os parciais, com 13º proporcionais aos que trabalhou não integralmente no calendário civil, além do adicional noturno pelo período laborado com jornada noturna entre 22h e 5h, tudo a ser apurado em fase de liquidação. Ademais, de outro lado, INDEFIRO os pedidos de concessão de direito à reintegração na atividade realizada, do adicional de insalubridade por ausência probatória de certeza a exposição de agentes nocivos ou pessoas em enfermidade, bem como da indenização por danos morais. Na apuração do débito devido pelo réu, deverão incidir, como remuneração do capital e compensação da mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997). Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, cujo montante deverá ser fixado em percentual aplicado após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, II, do Código de Processo Civil. Réu isento do pagamento de custas processuais, segundo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, considerando que o autor não adiantou o seu pagamento em virtude da gratuidade judiciária (Reexame Necessário nº 201400010078991, 3ª Câmara Especializada Cível do TJPI, Rel. Ricardo Gentil Eulálio Dantas. j. 04.02.2015, unânime). Publique-se. Registre-se. Intimem-se por publicação oficial. Expedientes necessários. ELESBãO VELOSO-PI, data do registro eletrônico. Juiz(a) de Direito da Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso