Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: J. S. ENGENHARIA LTDA
REU: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE TERESINA SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA Praça Edgard Nogueira, s/n, Cabral, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0020489-97.2013.8.18.0140 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com Pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada por J.S. Engenharia Ltda. em face do Município de Teresina, ambos devidamente qualificados nos autos. A autora alegou, em síntese, a nulidade do Auto de Infração nº 2009/000007, sob o fundamento de que o referido auto padece de vícios insanáveis, especialmente pela ausência de requisitos essenciais. Sustentou que o Fisco municipal desconsiderou aditivo contratual que teria reduzido a base de cálculo da obra fiscalizada, inicialmente orçada em R$ 3.057.796,38 (três milhões, cinquenta e sete mil, setecentos e noventa e seis reais e trinta e oito centavos), para o montante de R$ 1.186.381,27 (um milhão, cento e oitenta e seis mil, trezentos e oitenta e um reais e vinte e sete centavos). Tal desconsideração teria levado à majoração indevida do valor do ISS supostamente devido. Com base nesses argumentos, a autora requereu, em sede de tutela antecipada, a suspensão da execução fiscal, a abstenção de atos de cobrança do débito e a não inscrição do valor em dívida ativa, pleiteando, ao final, a procedência da ação, com a consequente declaração de nulidade do auto de infração e do crédito tributário dele decorrente. A petição inicial foi instruída com os documentos de fls. 16/103. Às fls. 109/110, consta emenda à inicial, apresentada em cumprimento à decisão de fls. 105/107 (ID 14349824). A tutela antecipada foi concedida às fls. 114/116 (ID 14349824). O Município de Teresina apresentou contestação às fls. 139/141, na qual argumentou, em síntese, que o auto de infração impugnado está revestido de legalidade, não havendo qualquer vício, tampouco ausência de requisitos essenciais. Afirmou que a alegação da autora é equivocada e que a regularidade do auto pode ser verificada por meio da comparação entre seu conteúdo e o dispositivo legal invocado (art. 487 da LC nº 3.606/2006). Ao final, requereu o indeferimento dos pedidos iniciais e a condenação da parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Intimadas, as partes manifestaram não possuir outras provas a produzir. O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito, ante a ausência de interesse público na demanda. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o que importa relatar. Passo a DECIDIR. A controvérsia posta nos autos reside na validade do Auto de Infração nº 2009/000007, lavrado pelo Município de Teresina, em razão de suposto recolhimento a menor do ISSQN incidente sobre contrato de prestação de serviços firmado entre a autora e a empresa FERTAPER. A autora sustentou que, embora o contrato original tenha sido firmado pelo valor de R$ 3.057.796,38, houve posterior aditivo contratual que reduziu a quantia global para R$ 1.186.381,27, valor sobre o qual o ISSQN foi regularmente recolhido, inclusive com as devidas deduções previstas na legislação municipal. De fato, é clara a dicção dos art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, o qual estabelece que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço efetivamente prestado. Vejamos: Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. § 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; É também nesse sentido o art. 111 da Lei Complementar Municipal nº 3.606/2006, o Código Tributário Municipal vigente à época dos fatos, a saber: Art. 111. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, e o valor do Imposto será calculado aplicando-se, ao preço do serviço, a alíquota correspondente, na forma do Anexo VIII, deste Código. É nesse sentido também a jurisprudência pátria: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". 4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.8. Recurso especial desprovido.(STJ - REsp: 1916376 RS 2021/0011137-9, Relator.: GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/03/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2023) (grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISSQN SOBRE CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO. CÁLCULO REALIZADO COM BASE NA TABELA CUB-SINDUSCON. PAUTA FISCAL. VALOR UNILATERALMENTE APURADO, DE MANEIRA FICTÍCIA OU PRESUMIDA, PELO CUB. ILEGALIDADE. LANÇAMENTO EFETUADO COM BASE NA SUPOSTA DIFERENÇA ENTRE O VALOR PAGO E A BASE DE CÁLCULO FICTÍCIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER SUSPEITA DE FRAUDE APTA A AUTORIZAR O LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO, NA FORMA DO ART. 148, DO CTN. BASE DE CÁLCULO QUE DEVE CORRESPONDER AO PREÇO DO SERVIÇO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA NO PONTO. Nos termos do art. 7º da Lei Complementar n. 116/03, a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço. Não se pode partir da presunção de má-fé do contribuinte, impondo-lhe desde o início a adoção de base de cálculo conforme avaliação unilateral e genérica, levando em consideração apenas o metro quadrado da construção civil com base na chamada "pauta fiscal" (Tabela CUB-SINDUSCON). RECURSO VOLUNTÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AJUSTE EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE MERAMENTE REFLEXA, OBLÍQUA OU INDIRETA. VÍCIO IRROGADO DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL, POR OFENSA AO ART. 7º DA LEI COMPLEMENTAR N. 116/03, QUE DISPÕE SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA MATÉRIA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.(TJ-SC - APL: 50005705120228240141, Relator.: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 08/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público) (grifou-se) No caso em tela, restou demonstrado nos autos, por meio do aditivo contratual (doc. n.º 05) e documentos fiscais correlatos, que os serviços prestados foram efetivamente executados com base no novo valor contratual de R$ 1.186.381,27. O recolhimento do imposto se deu conforme a base legal e os documentos de arrecadação municipal juntados. Por sua vez, o Auto de Infração impugnado desconsiderou o aditivo contratual e calculou o tributo com base no valor original, sem qualquer fundamentação razoável ou motivação expressa sobre a rejeição do novo contrato, em clara afronta ao princípio da verdade material, o qual impõe à Administração o dever de apurar a exata ocorrência do fato gerador. O art. 487 da LC Municipal nº 3.606/2006 estabelece os requisitos essenciais do auto de infração. Vejamos: Art. 487. O auto de infração conterá, entre outros elementos definidos na legislação, os seguintes: I - a qualificação do autuado; II - dia e hora da lavratura; III - descrição clara e precisa do fato que se alega constituir infração, com referência às circunstâncias pertinentes, e indicação do lugar onde se verificou a infração, quando esse não seja o da lavratura do auto; IV - valor do tributo e dos acréscimos legais; V - indicação do dispositivo legal infringido, a penalidade aplicável, e referência ao termo de fiscalização em que se consignou a infração, se for o caso; VI - intimação ao infrator para pagar os tributos e multas, quando devidos, ou defender-se impugnando, produzindo as provas, com indicação do respectivo prazo e data do seu início; VII - assinatura do autuante, mesmo em auto de infração emitido por meio eletrônico, assinatura do sujeito passivo, se for possível, ou termo relativo a sua recusa, se houver, salvo se a intimação for feita por carta com aviso de recebimento ou por edital; e VIII - indicação do órgão integrante da SEMF por onde deverá tramitar o processo. Destacam-se: a descrição clara e precisa da infração, a indicação da base de cálculo, o fundamento legal e a motivação do lançamento. A ausência de clareza sobre o critério adotado para o valor utilizado, somada à omissão quanto à validade do aditivo contratual, compromete a regularidade formal e material do lançamento tributário. Acolhe-se, ainda, que o vício que compromete o lançamento é de natureza material e insanável, pois atinge o próprio conteúdo da norma individual e concreta, revelando-se pela inadequada metodologia de apuração da base de cálculo. Tais falhas estruturais maculam o lançamento em seu aspecto elementar e retiram-lhe qualquer presunção de legitimidade. Ainda que não se admita nulidade sem demonstração de prejuízo (pas de nullité sans grief), o equívoco aqui verificado não se trata de falha meramente formal ou instrumental, mas de comprometimento substancial da constituição do crédito tributário. Não se convalida ilegalidade tributária grave. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo eivado de nulidade material. A imprestabilidade do lançamento decorre da ausência de fundamentação legítima e da violação aos princípios da legalidade, da tipicidade e da segurança jurídica, o que o torna juridicamente inservível. Logo, o auto de infração fundado em valor desatualizado e não correspondente à realidade dos serviços prestados carece de respaldo legal, ferindo frontalmente os princípios da legalidade tributária, motivação dos atos administrativos e segurança jurídica. Reconhecido, pois, o vício material do lançamento, impõe-se a nulidade do Auto de Infração nº 2009/000007, bem como do crédito tributário a ele atrelado.
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por J.S. ENGENHARIA LTDA., para: a) Declarar a nulidade do Auto de Infração nº 2009/000007, lavrado pela Secretaria Municipal de Finanças de Teresina, em razão da ausência de requisitos legais, da utilização incorreta da base de cálculo do ISSQN e da desconsideração indevida de aditivo contratual regularmente celebrado; b) Declarar a nulidade do crédito tributário dele decorrente, afastando, por conseguinte, sua exigibilidade; c) Tornar definitiva a tutela antecipada concedida às fls. 114/116 (ID. 14349824), que suspendeu a exigibilidade do crédito fiscal e os atos de cobrança a ele vinculados. Condeno o réu, Município de Teresina, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. TERESINA-PI, 15 de julho de 2025. Juiz PAULO ROBERTO BARROS Titular da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública, em respondência cumulativa