Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ALEXIS M. N. MACHADO NETO - ME
REU: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ SENTENÇA TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CRUZAMENTO DE DADOS DE CARTÕES DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NOS TEMAS 225 E 990 – REPERCUSSÃO GERAL. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA Praça Edgard Nogueira, s/n, Cabral, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0829513-09.2019.8.18.0140 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal] Vistos,
Trata-se de Ação Anulatória Tributária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada ajuizada por ALEXIS M. N. MACHADO NETO – ME em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ. A Autora buscou a anulação de débito fiscal e a expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa. Narrou que foram lançados, de ofício, créditos tributários de ICMS referentes aos exercícios de 2009, 2010, 2011 e 2012, materializados nos Autos de Infração n.º 1515463000505-0, nº 1515463000506-8, nº 1515463000507-6 e nº 1515463000508-4. O lançamento decorreu da declaração da receita na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) em valor inferior ao informado pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, débito ou similar, o que ensejou a presunção de operações ou prestações tributáveis sem o pagamento do imposto. A Autora afirmou ter apresentado impugnações administrativas, julgadas improcedentes pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Estado do Piauí (TARF), conforme Acórdãos n.º 429/2018 e outros, que mantiveram os autos de infração, tornando o crédito tributário definitivo. Expôs, ademais, a pretensão de anulação dos débitos sob o argumento de nulidade dos autos de infração devido ao uso de presunção de fato gerador e à metodologia incorreta de comparação de dados individualizados apenas da matriz com dados de operadoras de cartão de crédito/débito referentes à matriz e filial, em confronto com DIEF's apenas da matriz. Em decorrência, foi-lhe imposto o Regime Especial de Recolhimento do Imposto, exigindo o pagamento antecipado do ICMS nas aquisições interestaduais. Formulou os seguintes pedidos principais: Concessão de tutela provisória de urgência antecipada para: (i) suspender a exigibilidade do crédito tributário; (ii) permitir a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa; (iii) excluir a Autora do Regime Especial de Fiscalização; e (iv) assegurar sua permanência no Simples Nacional. Concessão liminar de ordem para que o Estado se abstivesse de impor o Regime Especial de Recolhimento do Imposto, elidindo a cobrança antecipada do ICMS, a retenção de mercadorias, suspendendo a exigibilidade dos Termos de Verificação de Irregularidade e liberando mercadorias e veículos retidos. Declaração de nulidade dos autos de infração mencionados, ante o desrespeito aos requisitos formais para sua validade, pautada em mera presunção de ocorrência do fato gerador, em dissonância com o artigo 116, I, 197 e 198 do CTN e Lei Complementar nº 105/2001. Reconhecimento da multa no patamar de 50% como desproporcional e desarrazoada, com a consequente não aplicação da penalidade de multa, em consonância com os princípios constitucionais da capacidade contributiva e de vedação ao confisco (artigos 145, § 1º, e 150, IV, da Constituição Federal de 1988). Condenação do Estado do Piauí ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. A decisão objeto do ID 7855778, concedeu parcialmente a tutela de urgência, tão somente para determinar que o Requerido se abstivesse de impor à Autora o regime especial de recolhimento do imposto, em razão dos débitos objeto dos autos de infração, deixando de efetuar a cobrança antecipada do ICMS e de reter suas mercadorias nos postos fiscais de fronteira. Em Contestação (ID 22263272), o Ente Estatal asseverou que os Autos de Infração foram fundamentados na omissão de vendas, apurada por meio de levantamento técnico documental, que comparou dados constantes na DIEF, DASN e no Relatório de receitas de vendas com cartão de crédito/débito (TEF). Argumentou que a diferença verificada constitui presunção de omissão no registro de vendas de mercadorias, e que a Autora não apresentou sequer início de prova de alguma situação justificadora das diferenças, devendo prevalecer a presunção de veracidade e legalidade dos lançamentos. Refutou a tese de violação do procedimento de obtenção de informações (art. 6º da LC n.º 105/2001), aduzindo que a fiscalização foi iniciada mediante exame das declarações fiscais, sendo os dados de cartão empregados de forma secundária e corroboradora, resguardando o sigilo bancário e financeiro. Sustentou, outrossim, que a observância do contraditório e da ampla defesa se perfaz com a simples notificação do lançamento (art. 145 do CTN). Em réplica, a Autora arguiu a intempestividade da contestação, requerendo seu não conhecimento, e, no mérito, refutou os argumentos, apontando a nulidade da presunção de ocorrência do fato gerador. A Requerente apresentou, ainda, novos pedidos (ID’s 80933771 e 83090260) indicando o descumprimento da tutela de urgência e a continuidade da retenção de mercadorias. O Estado manifestou-se, refutando a alegação e apontando a possibilidade de enquadramento em regime especial de fiscalização por débitos diversos dos autos de infração em debate, reforçando que: “Não há, contudo, nenhuma prova juntada aos autos que confirme a afirmação da autora. Primeiro, é preciso lembrar que a determinação deste Juízo data de janeiro de 2020, sem ter sido descumprida pelo Estado do Piauí por mais de cinco anos. É, nestes termos, pouco provável que esteja sendo descumprida agora. […] Assim, não apenas débitos inscritos em dívida, mas também declarados e não pagos podem ter feito com que a autora tenha sido enquadrada em regime especial de fiscalização.” Vieram-me os autos conclusos para decisão. Decido, portanto. II. FUNDAMENTAÇÃO. Estabelece o art. 355, I, do CPC, que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. Nesse sentido, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça: "Nos termos da jurisprudência desta Corte, cabe ao Juiz, como destinatário final da prova, respeitando os limites adotados pelo CPC, decidir pela produção probatória necessária à formação do seu convencimento." (AgInt no AREsp 1787991/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021) (grifei) "A determinação para realizar provas é uma faculdade do magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias." (AgInt no AREsp 1720864/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 03/05/2021) (grifei) Nessa mesma linha de raciocínio, Daniel Amorim Assumpção, ao comentar a aplicação do CPC 355 às demandas que contêm questões somente de direito, anota que: “Quando a matéria for exclusivamente de direito, não há objeto a ser tratado na instrução probatória, dado que essa fase se destina à prova dos fatos. A inexistência da narração fática, em situação que basta ao juiz interpretar as normas jurídicas objeto da ação, faz com que seja absolutamente desnecessária a instrução probatória, visto que não haverá o que provar”[1].(grifei) Assim, versando o feito matéria eminentemente de direito, prescindindo de dilação probatória, o julgamento antecipado de mérito impõe-se, consoante o disposto no art. 355, I, do CPC, o que faço, como segue. De saída, rejeito a preliminar de intempestividade levantada na réplica, pois é pacífico que os efeitos da revelia não se operam integralmente em face da Fazenda Pública, posto que os interesses em jogo são indisponíveis, na forma do art. 345, II, do CPC. Neste sentido, o entendimento de há muito fixado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça, vejamos: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE EMBALAGENS DESTINADAS À SUBSEQUENTE UTILIZAÇÃO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO OU DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. QUESTÃO APRECIADA PELO STF, NO JULGAMENTO DA ADI 4.389/MC, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, TRIBUNAL PLENO, DJe 25.5.2011. DECRETAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE CONTAGEM/MG DESPROVIDO. 1. Segundo jurisprudência consolidada no STJ, inaplicável à Fazenda Pública o efeito material da revelia, considerando que seus bens e direitos são considerados indisponíveis. Precedentes: AgInt no REsp. 1.358.556/SP, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 18.11.2016; REsp. 939.086/RS, Rel. Min. MARILZA MAYNARD, DJe 25.8.2014. 2. As Turmas integrantes da 1a. Seção, seguindo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da Medida Cautelar na ADI 4.389/SP, reconhecem a incidência do ICMS nas operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria. Precedentes: AgInt nos EREsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 8.11.2016; AgRg no REsp. 1.310.728/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 13.6.2016; AgRg no REsp. 1.050.643/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 28.3.2016. 3. Agravo Interno do Município de Contagem/MG desprovido.(STJ - AgInt no AgRg no REsp: 1278177 MG 2011/0152034-0, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 20/06/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2017) (grifei) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. ISS. LISTA DE SERVIÇOS (DL 406/68). TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. SERVIÇOS DE PRATICAGEM. PRECEDENTES DO STJ. EFEITOS DA REVELIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. ARTS. 319 E 320 DO CPC. Os efeitos da revelia não se operam integralmente em face da Fazenda Pública, posto indisponíveis os interesses em jogo, na forma do art. 320, II, do CPC. Precedentes do S.T.J: REsp 635.996/SP, DJ 17.12.2007 e REsp 541.239/DF, DJ 05.06.2006. (...) 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar a omissão e negar provimento ao recurso especial quanto à alegada violação do art. 319, do CPC, mantendo incólume o acórdão de fls. 477/496. (EDcl no REsp 724.111/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 12/2/2010) (grifei) Assim, inaplicáveis os efeitos materiais da revelia contra a Fazenda Pública, a teor do art. 345, II, do CPC, rejeita-se a preliminar. No mérito, convém destacar o entendimento consolidado na jurisprudência pátria, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. (...) 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal.(TJ-ES - AC: 00024740920198080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022) (grifei) Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, quando do julgamento do RE 1.055.941/SP (leading case do Tema 990 da Repercussão Geral), de que: É constitucional o compartilhamento de dados bancários e fiscais da LC 105/2001 com a Administração Tributária para fins de fiscalização e constituição de crédito tributário, sem necessidade de autorização judicial. O STF já havia se posicionado no julgamento do RE 601314/SP (Leading Case do Tema 225), fixando a seguinte Tese: O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. Nas teses em comento, percebe-se que a Corte de Vértice declarou a inexistência de ofensa ao sigilo bancário no repasse de informações ao fisco, até mesmo pelo fato deste abranger àquele, portanto, resguardada a confidencialidade das informações, não podendo o contribuinte se valer de argumento decorrente de omissão de receita tributável a que deu azo. Percebe-se, pois, que a parte requerente não demonstra qualquer irregularidade capaz de macular o processo de fiscalização ou, até mesmo de gerar nulidade quanto aos autos de infração questionados neste processo, posto que, como afirmado por ela própria, nos processos administrativos fiscalizatórios, foram respeitados os direitos constitucionais de contraditório e ampla defesa, e, ainda, os limites legais estabelecidos pelo CTN e LC 105/2001. A instauração do procedimento administrativo é incontroversa. A própria parte requerente indica que, nos processos administrativos fiscalizatórios, foram respeitados os direitos constitucionais do contraditório e ampla defesa, tendo se manifestado e apresentado as impugnações administrativas, esgotando todas as instâncias administrativas. Desta feita, verifica-se que o processo de fiscalização resultou na lavratura dos autos de infração, respeitando-se os preceitos constitucionais e legais. As negligências por parte da Autora foram identificadas, e não se verifica qualquer irregularidade capaz de macular o processo de fiscalização ou gerar nulidade quanto aos autos de infração questionados, uma vez que se encontram observados os limites legais estabelecidos pelo CTN e LC 105/2001. Em apoio à necessidade de observância do devido processo legal, cita-se: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INTIMAÇÃO PELOS CORREIOS FRUSTRADA. INDEVIDA INTIMAÇÃO POR EDITAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. 1. Nulidade do processo administrativo fiscal por ausência de intimação da parte para apresentação de defesa. (...) 3. Procede o argumento da parte autora no sentido de não ter sido obedecida a norma estabelecida no artigo 19, § 1º, da Lei Estadual nº 10.654/1991, que fixa a necessidade de decisão de forma justificada da autoridade determinando a realização das intimações postal e/ou por edital, o que não aconteceu. (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 00233202320158172001, Relator.: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 18/07/2023, Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 5º, INCISOS LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O contraditório e a ampla defesa são garantias constitucionais de obrigatória observância em qualquer procedimento administrativo, sob pena de nulidade, conforme estabelecido pelo artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Dessarte, a ausência de notificação prévia e a impossibilidade de defesa no âmbito do processo administrativo tributário configuram nulidade, em consonância com precedentes do STJ e TJSP. (TJ-SP - Apelação: 10193347220228260053 São Paulo, Relator.: Beatriz Braga, Data de Julgamento: 25/09/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/09/2024) Verifica-se pela jurisprudência colacionada acima a necessidade de observância ao contraditório e à ampla defesa, o que, no presente caso, como indicado pela própria autora, foi devidamente assegurado, com a participação efetiva do contribuinte na esfera administrativa, inclusive com o exaurimento de recursos. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a legitimidade da utilização, pelo Ente Federado, de regime especial de fiscalização, controle e recolhimento nas hipóteses de reiterada violação das normas tributárias. Tais medidas são consideradas instrumentos legítimos para compelir o contribuinte em débito a cumprir suas obrigações tributárias, e não vulneram os princípios constitucionais, uma vez que sua aplicação não se configura como cobrança indireta de débitos tributários. A regularidade do regime especial de fiscalização encontra-se em consonância com entendimento firmado pelas cortes superiores. III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, e nos termos dos Temas de Repercussão Geral 225 e 990 do STF, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS de anulação dos autos de infração e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Em face do julgamento de mérito, fica REVOGADA A LIMINAR concedida no ID 7855778, que, a propósito não alcança a pretensão objeto das peças de ID’s 80933771 e 83090260, por não se prolongar no tempo, vez que relacionada, exclusivamente, aos Autos de Infração n.º 1515463000505-0, nº 1515463000506-8, nº 1515463000507-6 e nº 1515463000508-4, importando, por fim, as peças aludidas em fato novo, estranhos a este feito, pelo que as INDEFIRO. Condeno a demandante ao pagamento de custas e honorários advocatícios sobre o valor da causa atualizado, os quais fixam-se no percentual mínimo para cada uma das faixas elencadas nos incisos do § 3º do art. 85, do CPC. Inexistindo qualquer situação descrita no art. 496 do CPC, deixo de efetuar a remessa necessária dos autos. Certificado o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os autos. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Teresina (PI), datado de maneira digital. Juiz PAULO ROBERTO BARROS Titular da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública [1]Neves, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil Comentado / Daniel Amorim Assumpção Neves. - 9 ed, rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ALEXIS M. N. MACHADO NETO - ME
REU: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ SENTENÇA TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CRUZAMENTO DE DADOS DE CARTÕES DE CRÉDITO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NOS TEMAS 225 E 990 – REPERCUSSÃO GERAL. REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. É constitucional o compartilhamento de dados bancários e fiscais com a Administração Tributária, nos termos da LC nº 105/2001, sem necessidade de autorização judicial, conforme fixado nos Temas 225/STJ e 990/STF - Repercussão Geral. 2. Não demonstrada violação ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo fiscal, tampouco irregularidade na metodologia de apuração, mantém-se a validade dos autos de infração e dos créditos tributários deles decorrentes. I. Relatório
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA Praça Edgard Nogueira, s/n, Cabral, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0829513-09.2019.8.18.0140 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, Anulação de Débito Fiscal]
Trata-se de Ação Anulatória Tributária com Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada ajuizada por ALEXIS M. N. MACHADO NETO – ME em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ. A Autora ajuizou a presente ação buscando a anulação de débito fiscal e a expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa. Narra que foram lançados, de ofício, para constituição de crédito tributário de ICMS referente aos exercícios de 2009, 2010, 2011 e 2012, materializado nos Autos de Infração n.º 1515463000505-0, n.º 1515463000506-8, n.º 1515463000507-6 e n.º 1515463000508-4, decorrente de declaração da receita na Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) em valor inferior ao informado pelas instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, débito ou similar, o que ensejou a presunção de operações ou prestações tributáveis sem o pagamento do imposto (ICMS). Disse, ainda, que apresentou impugnações administrativas, que foram julgadas improcedentes pelo Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Estado do Piauí (TARF), conforme Acórdãos n.º 429/2018, 402/2018, 430/2018 e 431/2018, que mantiveram os autos de infração, tornando definitivo o crédito tributário. Expôs, também, que a anulação dos débitos sob o argumento de nulidade dos autos de infração devido ao uso de presunção de fato gerador e à metodologia incorreta de comparação de dados individualizados apenas da matriz, e dados de operadoras de cartão de crédito/débito referente à matriz e filial, todos em confronto com a DIEF's apenas da matriz e, em decorrência disso lhe foi imposto o Regime Especial de Recolhimento do Imposto, exigindo o pagamento antecipado do ICMS nas aquisições interestaduais. Formulou, por fim, os seguintes pedidos: Ante todo o exposto, requer-se: a) A concessão da tutela provisória de urgência na sua forma antecipada, para, liminarmente, haver (i) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, (ii) permitindo a expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, (iii) exclusão da Autora do Regime Especial de Fiscalização e (iv) a sua permanência do regime de tributação pelo Simples Nacional, assegurando assim o livre exercício da atividade econômica assegurada no art. 170, IV e parágrafo único da Constituição Federal; b) Outrossim, seja liminarmente concedida ordem para que o Estado do Piauí se abstenha de impor à Autora e suas Filiais o Regime Especial de Recolhimento do Imposto em decorrência do inadimplemento de tributos, elidindo, como corolário, a cobrança antecipada do ICMS nos postos fiscais de fronteira, bem como determinando que (a) deixe de promover a retenção de mercadorias nos postos fiscais do Estado do Piauí, (b) suspenda a exigibilidade dos Termos de Verificação de Irregularidade existentes e (c) libere as mercadorias e veículos retidos, também com o intuito de cobrar tributo da Autora; c) Citação do Réu, na pessoa de seu representante judicial, para, querendo, apresentar sua contestação no prazo legal, conforme art. 335 do Código de Processo Civil; d) Ao final, requer a declaração de nulidade dos autos de infração nº 1515463000505- 0, nº 1515463000506-8, nº 1515463000507-6 e nº 1515463000508-4, ante o desrespeito aos requisitos formais para sua validade, pois, a autuação foi pautada em mera presunção da ocorrência do fato gerador sem apresentar elementos necessários que demonstrem a ocorrência deste, reconhecendo a ilegalidade dos lançamentos tributários de ofício utilizando da presunção de ocorrência dos fatos geradores, prática essa contrária ao estatuído no artigo 116, I, 197 e 198 do CTN e Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001; e) Ainda, requer o reconhecendo que a multa no patamar de 50% (cinquenta por cento) constitui-se desproporcional e desarrazoada, pois nesse percentual, infere-se constituir extremamente excessiva a multa, deixando de aplicar-se a penalidade de multa, em consonância com os princípios constitucionais da capacidade contributiva e de vedação ao confisco, cujas disposições expressas encontram-se talhadas nos artigos 145, § 1º, e 150, IV, da Constituição Federal de 1988; f) A condenação do Estado do Piauí ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na monta de 20% (vinte por cento) sob o valor da causa. Oportunizada intimação para dizer ad cautelam sobre o pedido de tutela de urgência, o demandado apresentou manifestação de ID 7057869. Na decisão objeto do ID 7855778, foi concedida tutela de urgência, em que o dispositivo restou firmado nos seguintes termos: Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR VINDICADA tão somente para determinar que o requerido, em razão dos débitos objeto dos autos de infração nº 1515463000505-0, nº 1515463000506-8, nº 1515463000507-6 e nº 1515463000508-4, se abstenha de impor à autora o regime especial de recolhimento do imposto, deixando de efetuar a cobrança antecipada do ICMS e de reter suas mercadorias nos postos fiscais de fronteira, bem como para suspender a exigibilidade dos Termos de Verificação de Irregularidade lavrados em razão dos mencionados débitos e para determinar a liberação das mercadorias e veículos retidos também em função da existência de tais autos de infração. Contestando (ID 22263272), o Ente Estatal assevera que os Autos de Infração em debate foram fundamentados na omissão de vendas apurada por meio de levantamento técnico documental. Tal procedimento comparou dados constantes na DIEF (Declaração de Informações Econômico-Fiscais), na DASN (Declaração Anual do Simples Nacional) e no Relatório de receitas de vendas com cartão de crédito/débito (TEF). Ressalta que a diferença verificada na equação constitui presunção de omissão no registro de vendas de mercadorias. Argumenta que a “presente ação é manifestamente improcedente porque a autora, tal qual feito no processo administrativo fiscal, não apresenta sequer início de prova de alguma situação justificadora das diferenças apontadas nos autos de infração, ou seja, de alguma outra fonte de receita da empresa nos exercícios fiscalizados que não fosse vendas de mercadorias. Diante de tal ausência de prova de fato constitutivo do direito subjetivo perseguido, prevalece a presunção de veracidade e legalidade dos lançamentos”, corroboram a prática dos ilícitos fiscais. Sustenta, pois, a necessidade do julgamento de improcedência da ação sob o fundamento de que a parte autora não logrou apresentar início de prova hábil a justificar as diferenças apuradas, devendo, por conseguinte, prevalecer a presunção de veracidade e legalidade dos lançamentos fiscais efetuados. No que tange à alegação de violação do procedimento de obtenção de informações (art. 6º da LC n.º 105/2001), o Estado do Piauí refuta a tese, aduzindo que a fiscalização foi iniciada mediante exame das declarações fiscais da empresa (DIEF/DASN), e que os dados de cartão foram empregados de forma secundária, com função meramente corroboradora, com análise técnica dos dados, os quais apenas contém apenas informações superficiais, sem a identificação dos titulares dos cartões, dados pessoais e nem extratos de gastos, reguardando, assim, o sigilo bancário e financeiro. Ressalta que o art. 55, IV, da Lei Estadual n.º 4.257/89, autoriza o fornecimento de informação genérica de vendas por parte das administradoras de cartão de crédito/débito quando em curso o procedimento fiscalizatório. Adverte, também, que o “Fisco estadual já deveria ter acesso a essas informações, se elas tivessem sido honestamente prestadas em cumprimento à legislação tributária pela empresa autora”. Alega, outrossim, que o lançamento tributário é dotado de manifestação unilateral da Administração e que a observância do contraditório e da ampla defesa se perfaz com a simples notificação do lançamento (art. 145 do CTN), evento que efetivamente ocorreu no caso em tela. Requereu, por fim, a total improcedência dos pedidos formulados na peça exordial, com a condenação da parte autora nos ônus da sucumbência. Em réplica, a parte autora, arguiu a intempestividade da contestação e, no mérito, refutou os argumentos da contestação apontando a nulidade presunção de ocorrência do fato gerador; bem como a observância do procedimento para obtenção de informações. Requereu, por fim, não conhecimento da Contestação, por intempestiva com o deferimento integral dos pedidos exordiais. Com vista dos autos, o órgão Ministerial se absteve de emitir parecer por entender ausentes os interesses que justifiquem sua intervenção. Na peça objeto de ID 80933771, a requerente apresenta novo pedido indicando que a fazenda pública estadual está efetuando a cobrança dos débitos referente aos autos de infração destes autos. Em nova manifestação (ID 83090260), a parte autora disse que vem sendo prejudicada com a retenção de mercadorias no posto fiscal, apontando que se encontra resguardada por tutela de urgência concedida nestes autos, no sentido de que o Estado se abstenha de impor-lhe regime especial de recolhimento. Instrui a peça de ID 83090260, notas fiscais diversas as que lhe deram azo a este processo. Manifestando-se o demandado disse que: “Não há, contudo, nenhuma prova juntada aos autos que confirme a afirmação da autora. Primeiro, é preciso lembrar que a determinação deste Juízo data de janeiro de 2020, sem ter sido descumprida pelo Estado do Piauí por mais de cinco anos. É, nestes termos, pouco provável que esteja sendo descumprida agora.” [...] Assim, não apenas débitos inscritos em dívida, mas também declarados e não pagos podem ter feito com que a autora tenha sido enquadrada em regime especial de fiscalização. Vieram-me os autos para decisão. Decido, portanto. Estabelece o CPC 355, I, que o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas, por desnecessárias ou procrastinatórias. Nesse sentido, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça: "Nos termos da jurisprudência desta Corte, cabe ao Juiz, como destinatário final da prova, respeitando os limites adotados pelo CPC, decidir pela produção probatória necessária à formação do seu convencimento." (AgInt no AREsp 1787991/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021) (grifei) "A determinação para realizar provas é uma faculdade do magistrado, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis, protelatórias ou desnecessárias." (AgInt no AREsp 1720864/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 03/05/2021) (grifei) Nessa mesma linha de raciocínio, Daniel Amorim Assumpção, ao comentar a aplicação do CPC 355 às demandas que contêm questões somente de direito, anota que: “Quando a matéria for exclusivamente de direito, não há objeto a ser tratado na instrução probatória, dado que essa fase se destina à prova dos fatos. A inexistência da narração fática, em situação que basta ao juiz interpretar as normas jurídicas objeto da ação, faz com que seja absolutamente desnecessária a instrução probatória, visto que não haverá o que provar”1.(grifei) Assim, versando o feito matéria eminentemente de direito e, pois, prescindindo de dilação probatória, passo ao julgamento antecipado de mérito, na forma do CPC 355, I, independentemente do cumprimento da regra inserta no CPC 927, § 1°, pois, como é cediço, a teor do Enunciado nº 27 da I Jornada de Direito Processual do CJF, “não é necessário o anúncio prévio do julgamento do pedido nas situações do art. 355 do CPC”. Quanto a preliminar de intempestividade da contestação, é pacífico o entendimento de que o efeito processual da revelia aplica-se normalmente à Fazenda Pública, qual seja, tão somente de não ser intimada para os demais atos processuais, sendo certo que poderá intervir nos autos a qualquer momento e em qualquer fase, recebendo o processo no estado em que se encontrar (artigo 346, parágrafo único, CPC). Contudo, no caso dos autos, não havia nenhum impulso processual ou qualquer manifestação da parte ex adversa quando do decurso do prazo, de forma que o efeito material da revelia não pode ser aplicado à Fazenda Pública. Ocorre que, por ser indisponível o direito tutelado, se não pode admitir que a ausência de defesa gere presunção de que os fatos alegados pelo autor são verdadeiros, isentando-o de produzir provas a este respeito. Neste sentido, o entendimento do STJ de há muito pacificado: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. ISS. LISTA DE SERVIÇOS (DL 406/68). TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. SERVIÇOS DE PRATICAGEM. PRECEDENTES DO STJ. EFEITOS DA REVELIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. ARTS. 319 E 320 DO CPC. 1. Os efeitos da revelia não se operam integralmente em face da Fazenda Pública, posto indisponíveis os interesses em jogo, na forma do art. 320, II, do CPC. Precedentes do S.T.J: REsp 635.996/SP, DJ 17.12.2007 e REsp 541.239/DF, DJ 05.06.2006. (...) 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para sanar a omissão e negar provimento ao recurso especial quanto à alegada violação do art. 319, do CPC, mantendo incólume o acórdão de fls. 477/496. (EDcl no REsp 724.111/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 12/2/2010) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. EFEITOS. FAZENDA PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. ART. 320, INCISO II, DO CPC. 1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis, aplicando-se o artigo 320, II, do CPC. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1288560/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/6/2012, DJe 3/8/2012) (grifei) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO. EFEITO MATERIAL DA REVELIA. CONFISSÃO. NÃO APLICABILIDADE. 1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis. 2. Agravo regimental a que se nega seguimento. (AgRg no REsp 1170170/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013) (grifei) Assim, inaplicáveis os efeitos da revelia contra a fazenda pública, a teor do CPC 345, II, rejeito a preliminar levantada na réplica. De saída, indefiro os pedidos formulados nas peças objeto dos ID’s 80933771 e 83090260, diante da impossibilidade de inovação de pedidos nesta fase processual, bem como por entender que a decisão objeto do ID 7855778, alcança tão somente os Autos de Infração n.º 1515463000505-0, n.º 1515463000506-8, n.º 1515463000507-6 e n.º 1515463000508-4. Quanto ao mérito, sobre a matéria trazida à liça convém destacar o entendimento consolidado na jurisprudência, vejamos: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando se extrai das razões recursais fundamento bastante a justificar o pedido de reforma da Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de Sentença na qual o Juiz julgou procedente pedido formulado por contribuinte em ação de embargos à execução fiscal. 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art. 13, XIII, § 1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal.(TJ-ES - AC: 00024740920198080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 15/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/08/2022) (grifei) APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº. 601.314/SP – NECESSIDADE DE PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO – INEXISTÊNCIA NO PRESENTE CASO – VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN, BEM COMO DO ART. 5º, INCISOS LIV E LV DA CF/88 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Entretanto, para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos estes não observado pelo fisco mato-grossense na espécie. (TJ-MT - APL: 00025157720158110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 25/02/2019, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 21/03/2019) (grifei) No caso dos autos, consta a instauração de procedimento administrativo, do qual resultaram os autos de infração nº 1515463000505-0, nº 1515463000506-8, nº 1515463000507-6 e nº 1515463000508-4, resguardado o contraditório e ampla defesa, de modo que não há que se falar em irregularidades no lançamento tributário por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito, por não configurada a quebra indevida do sigilo bancário. Sobre a matéria, Supremo Tribunal Federal fixou tese quando do julgamento RE 1.055.941/SP do leading case do Tema 990 da Repercussão Geral referente a constitucionalidade do compartilhamento de dados bancários e fiscais com o Fisco, sem necessidade de autorização judicial, vejamos: É constitucional o compartilhamento de dados bancários e fiscais da LC 105/2001 com a Administração Tributária para fins de fiscalização e constituição de crédito tributário, sem necessidade de autorização judicial. Nesta senda, o STF se posicionou, quando do julgamento do RE 601314/SP, Leading Case do Tema 225, Repercussão Geral, em que restou fixado a seguinte Tese: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. (grifei) Na tese em comento, percebe-se que a Corte de Vértice declarou a inexistência de ofensa ao sigilo bancário no repasse de informações ao fisco, até mesmo pelo fato deste abranger àquele, portanto, resguardado a confidencialidade das informações, não podendo o contribuinte se valer de argumento decorrente de omissão de receita tributável a que deu azo. Percebe-se, pois, que a parte requerente não demonstra qualquer irregularidade capaz de macular o processo de fiscalização ou, até mesmo de gerar nulidade quanto aos autos de infração questionados neste processo, posto que, como afirmado por ela própria, nos processos administrativos fiscalizatório foram respeitados os direitos constitucionais de contraditório e ampla defesa, e, ainda, os limites legais estabelecidos pelo CTN e LC 105/2001. Sobre o tema, assim têm se posicionado os tribunais pátrios, vejamos: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ARTIGO 5º, INCISOS LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O contraditório e a ampla defesa são garantias constitucionais de obrigatória observância em qualquer procedimento administrativo, sob pena de nulidade, conforme estabelecido pelo artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Outrossim, embora o artigo 148 do CTN preveja a possibilidade de arbitramento da base de cálculo quando o valor declarado divergir do valor de mercado, o referido procedimento deve respeitar o devido processo legal, com a participação efetiva do contribuinte. Dessarte, a ausência de notificação prévia e a impossibilidade de defesa no âmbito do processo administrativo tributário configuram nulidade, em consonância com precedentes do STJ e TJSP. A sentença recorrida acertadamente anulou o auto de infração e reconheceu a nulidade do procedimento administrativo, de modo que deve ser mantida. Nega-se provimento ao recurso, nos termos do acórdão. (TJ-SP - Apelação: 10193347220228260053 São Paulo, Relator.: Beatriz Braga, Data de Julgamento: 25/09/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/09/2024) TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INTIMAÇÃO PELOS CORREIOS FRUSTRADA. INDEVIDA INTIMAÇÃO POR EDITAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Nulidade do processo administrativo fiscal por ausência de intimação da parte para apresentação de defesa. O documento em que se alega que o contador se recusou a receber a intimação para defesa não consta dos autos do processo administrativo e, conforme a data nele constante, foi posterior à tentativa de intimação pelos correios e a intimação por edital. Desse modo, não pode se prestar a contradizer as informações prestadas pela parte autora. 2. O Fisco não empreendeu quaisquer esforços no sentido de localizar e intimar o contribuinte. A intimação dos correios teria sido frustrada em razão de não ter sido localizado o número, embora reste claro e evidente que o número existe, conforme diversas provas trazidas aos autos. Embora ciente do endereço da matriz, tampouco tentou intimá-la nem requisitou o endereço da filial. Enfim, buscou a Fazenda o meio que lhe pareceu mais fácil, a intimação por edital, em clara afronta à necessidade de contraditório e ampla defesa efetivos do contribuinte, que sem dúvidas foi prejudicado na hipótese. 3. Procede o argumento da parte autora no sentido de não ter sido obedecida a norma estabelecida no artigo 19, § 1º, da Lei Estadual nº 10.654/1991, que fixa a necessidade de decisão de forma justificada da autoridade determinando a realização das intimações postal e/ou por edital, o que não aconteceu. 4. Os princípios da sucumbência e da causalidade são fundamentos para a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, devendo o sucumbente pagar a verba honorária à parte vencedora ou que não deu causa ao processo ou incidente, inclusive na sentença de improcedência, nos termos dos arts. 85, caput e § 6º, do CPC/2015 (REsp nº 1.960.747/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022). No caso, além de sucumbente, o Estado de Pernambuco deu causa à presente demanda, ao proceder à exação fiscal eivada de nulidade em sua origem, pelo que deve arcar com os ônus da sucumbência neste feito. 5. Apelação a que se nega provimento. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, negar provimento à apelação, tudo de acordo com o incluso voto e notas taquigráficas, que passam a integrar este julgado. (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 00233202320158172001, Relator.: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 18/07/2023, Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira) (grifei) Neste contexto, verifica-se que o processo de fiscalização resultou na lavratura dos multicidados autos de infração e foram identificadas negligências por parte da autora.. De qualquer sorte, assiste ao Fisco a prerrogativa de realizar as diligências de fiscalização que entender necessárias, quer em relação a um mesmo fato quer a um período de tempo, desde que não caduque o direito de proceder ao lançamento do imposto ou à imposição de penalidade. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF) reconhece a legitimidade da utilização, pelo Ente Federado, de regime especial de fiscalização, controle e recolhimento nas hipóteses de reiterada violação das normas tributárias. Tais medidas são consideradas instrumentos legítimos para compelir o contribuinte em débito a cumprir suas obrigações tributárias. Assim, o regime especial de recolhimento e fiscalização não vulnera os princípios constitucionais, uma vez que sua aplicação não se configura como cobrança indireta de débitos tributários. Nesse contexto, não identifico nos processos epigrafados qualquer vício capaz de infirmar a validade dos autos de infração, uma vez que aferível o respeito aos preceitos constitucionais de contraditório e ampla defesa, bem como diante da regularidade do regime especial de fiscalização, consoante entendimento firmado pelas cortes superiores. Dessa forma, verificando que não há nos autos prova de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, vez que a própria demandante indica ter se manifestado e apresentou as impugnações administrativas, esgotando, inclusive, todas as instâncias administrativas, não há fundamento para a alegação de anulação dos Autos de Infração.
Diante do exposto, nos termos dos Temas de Repercussão Geral 225 e 990 do STF, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS de anulação dos autos de infração e, via de consequência, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do CPC 487, I. Diante do julgamento de mérito, fica revogada a liminar concedida no ID 7855778. Condeno a demandante ao pagamento de custas e honorários advocatícios sobre o PROVEITO ECONÔMICO, os quais fixo o percentual mínimo para cada uma das faixas elencadas nos incisos do § 3º do art. 85, do CPC. Inexistindo qualquer situação descrita no CPC 496, deixo de efetuar remessa necessária dos autos. Expedientes de intimações eletrônicas de ambas as partes já registrados eletronicamente neste Sistema PJE. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. Teresina (PI), datado de maneira digital. Juiz PAULO ROBERTO BARROS Titular da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública 1Neves, Daniel Amorim Assumpção. Código de Processo Civil Comentado / Daniel Amorim Assumpção Neves. - 9 ed, rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.