Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: BENEDITO JOSE DA SILVA
RECORRIDO: MUNICIPIO DE PARNAIBA DECISÃO
Intimação - RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CÍVEL (198) 0805353-48.2022.8.18.0031
Trata-se de Recurso Especial (id. 20643730) interposto por BENEDITO JOSE DA SILVA, nos autos do Processo n.º 0805353-48.2022.8.18.0031, com fundamento no art. 105, III, da CF, e art. 1.029, do CPC, contra o acórdão de id. 19969481, proferido pela 5ª Câmara de Direito Público deste e. TJPI, assim ementado, in litteris: EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - SITUAÇÕES JURÍDICAS DIVERSAS AO LONGO DOS PERÍODOS – CARGO EM COMISSÃO E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL REGULAMENTADORA - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - VERBA INDEVIDA – EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO DURANTE PERÍODO NÃO ABRANGIDO PELA PRESCRIÇÃO - VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Como é cediço, o adicional de insalubridade é direito assegurado na Constituição Federal. Todavia, sua concessão depende de expressa previsão em lei, que deve especificar as atividades consideradas insalubres, definir o grau de insalubridade e a base de cálculo. 2. In casu, o Autor (Apelante) não comprovou a existência de lei que reconheça a atividade desempenhada como insalubre, assim como o seu grau e percentual devido, ônus que lhe competia; 3. Note-se, ainda, que é vedado ao Poder Judiciário criar situação jurídica que depende de previsão legal, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação dos Poderes; 4. Como bem destacado na sentença, em relação a qual prazo se aplicaria na hipótese – quinquenal ou trintenária -, para fins de recebimento do FGTS, verifica-se que ação fora ajuizada em 27/08/2022, aplicando-se, portanto, o critério quinquenal, a evidenciar a “prescrição de todos os valores anteriores a 27/08/2017”; 5. Na hipótese, constata-se que o Apelante teve situações diversas perante o Município Apelado, tanto em cargo em comissão, como por meio de contrato temporário; 6. Como se sabe, os cargos em comissão são constitucionalmente reconhecidos como de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, não se sujeitando às regras dispostas na Consolidação das Leis Trabalhistas e, por conseguinte, os servidores comissionados não fazem jus ao recebimento das verbas decorrentes desse regime, como é o caso do FGTS; 7. Desse modo, como o período que não foi alcançado pela prescrição (27/08/2017 para frente) é justamente parte daquele em que o Apelante exerceu cargo em comissão, conforme se verifica do MEMO DRH Nº 37/2023 (Id. 15809602 – Página 2) e do CNIS (Id. 15809537 – página 12), referente a 3/1/2017 a 31/12/2020, torna-se inviável o acolhimento do pleito recursal, tendo em vista que se trata de vínculo jurídico-administrativo; 8. Conclui-se, portanto, que o ocupante de cargo em comissão mantém com a Administração Pública relação de caráter precário e transitório, o que não lhe assegura o recolhimento do FGTS, impondo-se então a manutenção da sentença; 9. Recurso conhecido e improvido. Em suas razões, o Recorrente aduz violação ao art. 19-A, da Lei n.º 8.036/90 e divergência jurisprudencial, bem como inobservância ao tema 308, do STF. Intimados (id. 21036487), os Recorridos deixaram transcorrer o prazo legal sem, contudo, apresentar contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O apelo especial atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. Inicialmente, as razões do recurso apontam ofensa ao art. 19-A, da Lei n.º 8.036/90, sob o argumento de que faz jus ao recebimento do FGTS referente a todo período trabalhado, tanto por meio de contrato temporário, como quando exercia cargo em comissão, posto que ambos os vínculos devem ser considerados nulos, tendo em vista que, por força do art. 18, da Lei Municipal, ocupava o cargo comissionado sem a exigida qualificação. Contudo, observa-se que a discussão no que tange à nulidade da relação contratual de trabalho capaz de dar ensejo ao depósito de FGTS por força do art. 19-A, da Lei 8.036/90, não foi tratada no acórdão objurgado nem foram opostos embargos de declaração para tanto, o que denota ausência de prequestionamento, razão pela qual incide a Súm. 282, do STF por analogia. Noutro ponto, o recorrente indicou divergência jurisprudencial, de Repercussão Geral, no entanto, não logrou êxito na realização do cotejo analítico, haja vista que se restringiu a transcrever ementas das decisões paradigmas sem se atentar aos demais requisitos de admissibilidade insculpidos no art. 1.029, §1º, do CPC, obstaculizando sua análise, novamente, por força da Súmula nº 284 do STF. Quanto à suposta inobservância ao Tema nº 308, do STF, vale trazer à baila o teor da tese fixada no referido precedente vinculante, a saber: A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Pela análise do precedente acima, são nulos os contratos de servidores admitidos sem prévia aprovação em concurso público, porém a forma de ingresso não foi alvo de debate na decisão recorrida, o que AFASTA A APLICAÇÃO DO TEMA 308, DO STF ao caso em apreço.
Diante do exposto, com fulcro no art. 1.030, V, do CPC, NÃO ADMITO o Recurso Especial interposto. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. Teresina-PI, data registrada no sistema eletrônico. Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí