Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: ULTRA-X LTDA
REU: ESTADO DO PIAUI SENTENÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA MAJORADA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO – INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DE NORMA ESTADUAL – LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. 1. É inconstitucional a alíquota de ICMS fixada em 25% sobre o consumo de energia elétrica superior a 200 kWh, nos termos do art. 23, II, “j”, da Lei Estadual nº 4.257/89, por afronta ao princípio da seletividade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. 2. A energia elétrica, por seu caráter essencial, não pode ser tributada com alíquota similar à de bens supérfluos. O consumidor final, ainda que contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para discutir a exigência e pleitear repetição do indébito. 3. Precedentes do STJ (REsp 1.299.303/SC). 4. Reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 5. Procedência parcial.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina DA COMARCA DE TERESINA Praça Edgard Nogueira, s/n, Cabral, TERESINA - PI - CEP: 64000-830 PROCESSO Nº: 0821734-66.2020.8.18.0140 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Cálculo de ICMS "por dentro"] Vistos, I - RELATÓRIO 1. ULTRA – X LTDA ajuizou a presente ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária cumulada com repetição de indébito em face do ESTADO DO PIAUÍ, objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança de ICMS com alíquota de 25% sobre energia elétrica consumida em montante superior a 200 kWh mensais, com base na alínea “j”, II, do art. 23 da Lei Estadual nº 4.257/89, por afronta ao princípio constitucional da seletividade. 2. O pedido está instruído com documentos comprobatórios da relação jurídica e da incidência da alíquota majorada (ID 12198074). 3. O réu apresentou contestação (ID 13735293), na qual suscitou preliminares de ilegitimidade ativa, incorreção do valor da causa, necessidade de formação de litisconsórcio passivo com a concessionária de energia e os municípios do Estado, além de impugnar o mérito, sustentando a constitucionalidade da norma estadual. 4. Houve réplica, na qual a parte autora rebateu ponto a ponto os argumentos defensivos (ID 21666325). É o relatório. Decido. I – FUNDAMENTAÇÃO A) DAS PRELIMINARES 5. Da ilegitimidade ativa 5.1. Rejeita-se. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à legitimidade ativa do consumidor final para discutir a exigência e a restituição de valores indevidamente pagos a título de ICMS incidente sobre a energia elétrica, ainda que na condição de contribuinte de fato, quando se tratar de relação com concessionária de serviço público. 5.2. É o que se extrai do julgamento do REsp 1.299.303/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos: “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.” (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 14/08/2012). 5.3. Essa orientação aplica-se também às hipóteses de alíquota majorada, por envolver a legitimidade do contribuinte de fato para discutir a incidência tributária em face da Fazenda Pública. 6. Da correção do valor da causa 6.1. Rejeita-se. A ação tem caráter eminentemente declaratório com eventual repercussão patrimonial futura, motivo pelo qual a atribuição de valor simbólico ou estimativo pelo autor se mostra compatível com o art. 292 do CPC. 6.2. Em ações dessa natureza, o valor da causa não precisa corresponder, de forma exata, ao valor do indébito ou ao potencial benefício econômico, sobretudo quando inexiste certeza ou liquidez no momento do ajuizamento. 7. Da necessidade de inclusão da concessionária no polo passivo 7.1. Rejeita-se. A concessionária de energia elétrica atua como mera responsável tributária, nos termos do art. 128 do CTN, sendo o sujeito passivo direto da relação jurídica o consumidor final, que arca com o ônus financeiro do tributo. 7.2. A eventual decisão não afetará a esfera jurídica da concessionária, mas apenas da Fazenda Pública, titular do crédito tributário, de modo que não se configura hipótese de litisconsórcio necessário. 8. Da necessidade de inclusão dos Municípios 8.1. Rejeita-se. Embora 25% da arrecadação do ICMS seja constitucionalmente destinada aos Municípios (CF, art. 158, IV), a titularidade do tributo permanece sendo do Estado, razão pela qual a discussão quanto à legalidade ou constitucionalidade de sua exigência deve ocorrer apenas entre contribuinte e Estado. 8.2. A eventual repercussão contábil ou fiscal do repasse de receitas não constitui fundamento para litisconsórcio necessário. B) DO MÉRITO 9. O cerne da demanda consiste na análise do direito defendido pela autora de recolher o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica com a alíquota geral, menor do que a aplicada pela legislação estadual, alegando violação ao princípio da seletividade em função da essencialidade. 10. O princípio da seletividade encontra-se previsto na Constituição Federal para os tributos indiretos, ou seja, aqueles em que o ônus tributário recai sobre o consumidor final. Como forma de inibir os efeitos negativos desta tributação e a fim de promover justiça fiscal, o princípio da seletividade determina que as alíquotas do imposto variem em sentido inversamente proporcional à essencialidade do bem. Desta forma, os bens de maior utilidade social devem ser tributados com uma alíquota menor do que aqueles que não possuem esta propriedade. 11. Enquanto para o IPI a Constituição Federal prevê a obrigatoriedade da adoção deste princípio (art. 153, §3º, I), para o ICMS, a sua aplicação é opcional, na medida em que o art. 155, §2º, III, estabelece que ele “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços” (destaque nosso). 12. A interpretação que deve ser dada a tal dispositivo é no sentido de que ao legislador é facultado adotá-lo ou não; no entanto, a partir do momento em que o faz através da adoção de alíquotas diferenciadas, este fica obrigado a observá-lo. 13. No caso da legislação piauiense, além da alíquota geral, que, atualmente, após as alterações da Lei Complementar nº 269, de 08/12/2022, com efeitos a partir de 24/01/2023, é de 27% (vinte e sete por cento), aplicável às operações e prestações para as quais não há previsão de alíquota específica, foram fixados percentuais diferentes com variações, após as últimas alterações, entre 4% (quatro por cento) e 33% (trinta e três por cento). Especificamente no tocante ao ICMS incidente sobre a energia elétrica e comunicações, objeto do presente feito, a Lei nº 4.257/89 prevê que a alíquota do ICMS é de 27% (vinte e sete por cento), senão vejamos: Art. 23. As alíquotas do imposto são: I – nas operações e prestações internas: a) In omissis b) 27% (vinte e sete por cento), com: 1. bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana e cervejas que contenham, no mínimo, 0,35% (trinta e cinco centésimos por cento) de suco de caju concentrado e/ou suco integral de caju em sua composição e desde que comercializadas em embalagem de vidro ou em lata; 2. embarcações de recreação e lazer; 3. aeronaves; 4. joias e bijuterias, posições 7113, 7114, 7115, 7116 e 7117, da NBM/SH; 5. perfumes e cosméticos, posições 3303, 3304, 3305 e 3307, da NBM/SH; 6. energia elétrica, sobre as faixas de consumo acima de 200 (duzentos) Kwh, até 31 de dezembro de 2023; (ADI 7127) Nova redação dada ao item 7, pelo Art. 2°, inciso I, da Lei Complementar n° 269, de 08/12/2022, com efeitos a partir de 24/01/2023. 7. prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza, até 31 de dezembro de 2023. (ADI 7127) Nova redação dada a alínea “c”, pelo Art. 2°, inciso I, da Lei Complementar n° 269, de 08/12/2022, com efeitos a partir de 08/03/2023, exceto: - Em relação as operações com energia elétrica, sobre as faixas de consumo até 200 (duzentos) kwh a partir de 24/01/2023. - Em relação as operações com diesel e biodisel realizadas a partir de 01/04/2023, ver forma de tributação de que trata o Art. 4º da Lei n° 7.923, de 30/12/2022. (destaquei) 14. Uma análise comparativa entre as alíneas do dispositivo legal supracitado denota, claramente, que a legislação piauiense não observou rigorosamente o princípio da seletividade ao fixar as diferentes alíquotas do ICMS, já que prevê para as operações com energia elétrica a mesma alíquota utilizada para produtos notadamente supérfluos, como é caso das bebidas alcoólicas. Torna-se desnecessária a realização de perícia para tal constatação. 15. O estabelecimento de alíquota mais gravosa para o fornecimento de energia elétrica e telecomunicações não é exclusividade do Estado do Piauí. Dentro deste cenário, foi reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema nº 745) pelo STF no âmbito do Recurso Extraordinário nº 714.139, que questionava a alíquota catarinense de ICMS incidente sobre tais operações. 16. A Suprema Corte, enfrentando a matéria, por maioria, deu provimento parcial ao aludido recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito do impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17% prevista na Lei estadual. A propósito, foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (Plenário, Sessão Virtual de 12.11.2021 a 22.11.2021. ATA Nº 41, de 18/12/2021. DJE nº 1, divulgado em 07/01/2022). A aludida decisão foi objeto de modulação, ficando estabelecido que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ficando ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021 (data do início do julgamento do mérito). 17. Com base neste entendimento, ficou patente a inconstitucionalidade, por inobservância do princípio da seletividade e da essencialidade, da alíquota mais gravosa do que a genérica fixada na legislação estadual sobre as operações de energia elétrica e serviços de comunicação. 18. De toda sorte, a Corte Suprema, posteriormente, também se manifestou expressamente sobre a questão analisando a legislação estadual piauiense. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7127, o STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 23-A, IV, V e VI, da Lei nº 4.257/89 do Estado do Piauí, com redação dada pelas Leis estaduais 7.000/2017 e 7.054/2017. Na oportunidade, os efeitos da decisão foram modulados nos termos em que estabelecidos no julgamento do RE 714.139, tema 745 da sistemática da repercussão geral, de modo a conferir tratamento uniforme a todos os entes da federação. 19. Ante tais posicionamentos e consultando a data do ajuizamento da presente ação, verifico que foi protocolada em 29/09/2020, portanto, antes da data estipulada na modulação de efeitos (05/02/2021), o que autoriza o reconhecimento da pretensão deduzida pela autora quanto ao direito de recolherem o ICMS sob a alíquota genérica. 20. Evidenciado isto, também comporta reconhecer o direito da autora de reaver os valores pagos a maior, em face da incidência da alíquota ora reputada indevida, observado, logicamente, o prazo prescricional, seja na modalidade de restituição ou de compensação requeridas, haja vista que, de acordo com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461), “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. III - DISPOSITIVO 21.
Ante o exposto, com base nas razões elencadas, julgo procedentes os pedidos da presente ação para declarar o direito da autora de recolher o ICMS sobre a energia elétrica considerando a alíquota genérica prevista na legislação estadual para o imposto, bem como para, via de consequência, declarar-lhe o direito à compensação/restituição dos valores de ICMS pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, bem como daqueles eventualmente recolhidos no curso do feito até a data da respectiva compensação/restituição, julgando também extinto o processo com resolução de mérito, a teor do que dispõe o art. 487, I do CPC. 21.1. Os expedientes de comunicação às partes foram registrados eletronicamente na ocasião desta apreciação judicial (art. 6º da Lei nº 11.419/2006). 21.2. Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado sobre o PROVEITO ECONÔMICO, os quais fixo no percentual mínimo (10%) para cada uma das faixas elencadas nos incisos do § 3° do CPC 85. 21.3. Custas recolhidas (ID 62842954). 21.4. Decorrido o prazo de recurso voluntário, face a incidência da regra inserta no CPC 496, §§ 3º e 4°, II e uma vez certificado o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se os autos. P.R.I. Cumpra-se. Teresina (PI), datado de maneira digital. Juiz PAULO ROBERTO DE ARAÚJO BARROS Titular da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública