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Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA Embargante: ESTADO DO PIAUÍ Procuradoria Geral do Estado do Piauí Embargado: LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA Advogados: GUILHERME AVELAR GUIMARÃES (OAB/RJ 102.128) Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-COMUNICAÇÃO. DISTRIBUIDORA DE CARTÕES TELEFÔNICOS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. REJEIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS POR AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. PREQUESTIONAMENTO RECONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL nº 0025967-23.2012.8.18.0140 Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Origem: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação cível do ente estadual, mantendo sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva da LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA em execução fiscal fundada na cobrança de ICMS-Comunicação, e determinou a extinção do feito executivo. A parte embargante alega omissão, erro material e contradição no julgado, notadamente quanto à análise de documentos fiscais, à inexistência de comprovação de recolhimento do tributo e à aplicação de normas legais específicas, requerendo também o prequestionamento dos dispositivos apontados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado padece de omissão, erro material ou contradição ao deixar de analisar documentos e dispositivos legais mencionados; (ii) estabelecer se os embargos de declaração devem ser acolhidos para fins de prequestionamento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração visam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material em decisão judicial, conforme previsto no art. 1.022 do CPC. 4. O acórdão embargado apreciou fundamentadamente todas as questões relevantes, concluindo pela ilegitimidade passiva da empresa distribuidora por inexistência de fato gerador do ICMS-Comunicação, considerando consolidada jurisprudência do STJ e do STF. 5. A alegação de omissão quanto à análise de suposta inidoneidade documental e ausência de recolhimento do tributo revela tentativa de rediscutir o mérito, o que é vedado nos aclaratórios. 6. A contradição apontada não subsiste, pois a fundamentação do voto é coerente com a conclusão adotada: a atividade de distribuição de cartões telefônicos não configura prestação de serviço de comunicação. 7. Não há erro material na decisão, mas juízo de valor sobre os fatos e o direito aplicável, o que escapa aos limites dos embargos declaratórios. 8. Ainda que o prequestionamento seja suscitado, a jurisprudência do STJ admite sua caracterização mesmo com rejeição dos aclaratórios, conforme art. 1.025 do CPC, inexistindo necessidade de acolhimento simbólico quando não configurado vício no julgado. 9. A simples discordância com o conteúdo do acórdão não configura negativa de prestação jurisdicional, tampouco impõe ao julgador o dever de rebater todos os argumentos das partes, desde que analisadas as teses jurídicas relevantes para o desfecho da controvérsia. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Embargos de declaração desprovidos. Tese de julgamento: 1. A rejeição dos embargos de declaração é admissível quando o acórdão impugnado enfrenta, de forma fundamentada, todas as questões essenciais para a solução da lide, ainda que decida em sentido contrário ao interesse da parte. 2. O prequestionamento de dispositivos legais é considerado implícito nos termos do art. 1.025 do CPC, ainda que os embargos sejam rejeitados. ___________________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 21, XI; CPC, arts. 1.022 e 1.025; CTN, art. 142; LC 87/96, arts. 2º, III; 4º; 5º; 11, III, “b”; 128 do CTN; Convênio ICMS 55/05. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.119.517/MG, Rel. Min. Castro Meira, DJe 24.02.2010; STJ, AgInt no AREsp 805574/RO, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 15.03.2021; TJPI, ApCív nº 0031552-61.2009.8.18.0140, Rel. Des. José Ribamar Oliveira, j. 28.10.2022; TJPI, ApCív nº 0004815-45.2014.8.18.0140, Rel. Des. Pedro Macêdo, j. 18.04.2023; TJPI, ApCív nº 0031302-52.2014.8.18.0140, Rel. Des. Edvaldo Moura, j. 11.04.2023; TJPI, ApCív nº 0018996-90.2010.8.18.0140, Rel. Des. Ricardo Gentil, j. 12.06.2023. ACÓRDÃO Acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, em conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator. RELATÓRIO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ em face do Acórdão prolatado pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que, por unanimidade, conheceu e negou provimento à sua apelação, mantendo incólume a sentença de primeiro grau que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal ajuizados por LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva e determinando a extinção da execução fiscal movida pelo ente público. Em suas razões de ID. 28562734, o ente estatal sustenta, em resumo, a existência de omissão e erro material no julgado, alegando que o acórdão teria deixado de se manifestar sobre a ausência de documentação idônea por parte da empresa embargada, bem como que a empresa não teria demonstrado o recolhimento do ICMS por qualquer unidade da federação, tendo transportado mercadoria desacompanhada de documentação fiscal apropriada, o que fundamentaria a autuação administrativa. Argumenta que o julgado é contraditório ao reconhecer a validade documental em desacordo com a legislação tributária aplicável e que o acórdão teria deixado de enfrentar dispositivos legais suscitados, especialmente os artigos 5º da LC 87/96, 128 do CTN e a legislação estadual correlata, razão pela qual requer o prequestionamento expresso desses dispositivos legais para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores. Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos embargos de declaração, para que sejam supridas as omissões e sanado o erro material apontado, inclusive com atribuição de efeito infringente. Contrarrazões apresentadas em ID. 29214004 pugnando pela rejeição dos aclaratórios. Desnecessária a remessa ao Ministério Público Superior para parecer, uma vez que, ausente interesse público que justifique sua atuação, seguiu-se a recomendação do Ofício-Circular Nº 174/2021 - PJPI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2. É o relatório. VOTO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), conheço os Embargos de Declaração. II. PRELIMINARES Não há preliminares alegadas pelas partes. III. MÉRITO Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ em face do Acórdão prolatado pela 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que, por unanimidade, conheceu e negou provimento à sua apelação, mantendo incólume a sentença de primeiro grau que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal ajuizados por LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva e determinando a extinção da execução fiscal movida pelo ente público. De início, cabe esclarecer que os embargos de declaração se revestem de índole particular e fundamentação vinculada, cujo objetivo é o esclarecimento do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC/2015: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí: Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. § 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão. Ressalte-se, ainda, a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC, in verbis: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Sobre a viabilidade de oposição de embargos de declaração com o fim suplicado pelo embargante, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, in litteris: “Se a norma foi violada a partir do julgamento, ainda assim os tribunais superiores entendem ser necessária a oposição dos embargos de declaração. É que, nesses casos, o tribunal omitiu-se na aplicação da norma, devendo haver embargos para que, suprida a omissão, ou o problema seja sanado ou se confirme a violação, sobressaindo o pré-questionamento, a legitimar a interposição do recurso especial ou extraordinário”. (DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, pág. 333) O voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como demonstra o seguinte trecho colacionado abaixo: III. DO MÉRITO A controvérsia ora examinada cinge-se à verificação da legitimidade tributária da empresa LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 0010324-25.2012.8.18.0140 proposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, cujas certidões de dívida ativa tem por fundamento a imputação à referida empresa da prestação de serviços de comunicação, pretensamente realizada em desacordo com a legislação tributária, ensejando a exação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. A lide, portanto, encontra seu eixo central na análise da subsistência dos elementos que autorizam a responsabilização da empresa embargante como sujeito passivo da obrigação tributária principal, com base em operações que a Fazenda Pública estadual reputa caracterizadoras de fato gerador típico do tributo incidente sobre a atividade de telecomunicações. Assim é que, a matéria submetida à apreciação judicial é eminentemente de direito. A análise dos autos não demanda dilação probatória, posto que se discute, unicamente, a subsunção da atividade desempenhada pela embargante ao fato gerador do tributo em tela. Ainda que o auto de infração goze de presunção relativa de legitimidade, conforme dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional, tal presunção cede diante da inexistência da materialidade tributária. Consoante jurisprudência consolidada no STJ, a cobrança de ICMS-Comunicação só é legítima quando decorre da efetiva prestação de serviço de telecomunicação por empresa autorizada, o que não é o caso da apelada, mera distribuidora de cartões telefônicos. Com efeito, no caso concreto, não se está diante de uma controvérsia fático-probatória, mas de discussão jurídica sobre a tipificação tributária da atividade de distribuição de cartões indutivos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente no REsp 1.111.491/SP (representativo da controvérsia), e do Supremo Tribunal Federal (RE 651.060/DF), fixou o entendimento de que o ICMS sobre serviços de telecomunicações incide exclusivamente sobre a prestação do serviço por concessionária autorizada, sendo indevida sua exigência do distribuidor intermediário. Assim, ainda que o lançamento tenha sido formalizado com base em documentos fiscais e registros contábeis, a sua subsistência esbarra em óbice jurídico intransponível: a ausência de fato gerador — prestação de serviço de telecomunicação — por parte da LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA, cuja atividade não integra o núcleo da hipótese de incidência do imposto. Deste modo, à luz do art. 11, III, “b”, da Lei Complementar nº 87/96 e do entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, é forçoso reconhecer que a embargante/apelada não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, por inexistência de relação jurídico-tributária que justifique a exigência do crédito. O que ocorre, em realidade, é uma mera prestação de serviço de distribuição dos cartões telefônicos, restando à empresa apelada tão somente o papel de intermediária entre a concessionária de serviço público de telecomunicação e seus consumidores, o que não configura fato gerador do ICMS-Comunicação. Com efeito, veja-se o disposto nos artigos 2º e 4º da Lei Complementar nº 87/96: Art. 2° O imposto incide sobre: (...) III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; (...) Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. E, ainda, a Constituição Federal determina que: Art. 21. Compete à União: (...) XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (...) Infere-se dos dispositivos citados que somente empresas autorizadas pelo Poder Público podem prestar serviços de comunicação, o que não é o caso da apelada, que apenas comercializa cartões telefônicos. Logo, considerando que a atuação da apelada no caso em tela é unicamente a mediação entre a concessionária de telefonia e os consumidores de cartões indutivos, sendo que, obviamente, a aquisição dos referidos cartões não se confunde com a efetiva prestação do serviço de comunicação, que ocorrerá quando da sua utilização, não há, portanto, qualquer vinculação da apelada ao fato gerador (prestação de serviço de comunicação) do imposto sendo cobrado pela douta fiscalização. Corroborando com o exposto, este E. TJPI já se posicionou: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TELEFONIA. FORNECIMENTO DE CARTÕES INDUTIVOS. FORNECIMENTO A REVENDEDOR TERCEIRIZADO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO E NÃO A USUÁRIO FINAL. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. 1. A questão trazida nesta apelação resume-se em definir a que Estado pertence o ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado diverso daquele onde se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões. 2. O fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros ao usuário final não altera o critério espacial escolhido pela LC 87/96, qual seja, o da sede do estabelecimento da concessionária. A razão é muito simples: o contribuinte do ICMS pelo fornecimento de fichas e cartões telefônicos é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre a venda posteriormente realizada por revendedores, até porque nada impede que essas empresas, ao invés de negociar diretamente com os usuários, revendam a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação. 3. Desta feita, nota-se que o Convênio ICMS 55/05 adotou regra expressa determinado que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado onde se localiza a concessionária de telefonia que fornece o cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. 4. Por todo exposto, conheço da presente Apelação para dar-lhe provimento, a fim de reformar a sentença "a quo", e declarar a nulidade do auto de infração nº 65863000006. (TJ-PI - Apelação Cível: 0031552-61.2009.8.18.0140, Relator: José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 28/10/2022, 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) Assim, se a apelada não presta serviços de comunicação, não pode ser contribuinte do ICMS-Comunicação e, na ausência de previsão legal, tampouco pode ser responsável solidária pelo recolhimento do aludido imposto. Ademais, no que tange à obrigação do recolhimento do ICMS-Comunicação pelo Estado do Piauí, a matéria encontra-se disciplinada no art.11, III, b, da LC 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-Comunicação, confira-se: Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (...) III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: (...) b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; Dessa forma, para fins de cobrança do referido tributo deve-se observar o local da operação ou da prestação, ou seja, a sede da concessionária ou permissionária que fornece a ficha, cartão indutivo ou assemelhados. Em verdade, o contribuinte do imposto é a própria concessionária prestadora de serviços de comunicação, a qual não dispõe de meios de controlar as vendas posteriores realizadas pelos revendedores, não havendo, portanto, critério seguro para definir o local exato onde será vendido o cartão indutivo ao usuário final. Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pelo ente estatal, na medida em que o Convênio 55/05, vigente à época, adotou regra expressa dispondo que o pagamento do imposto deve ser efetuado ao estado onde se localizada a empresa concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para intermediários, situados em unidades diversas da federação: Cláusula primeira Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação - Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização: I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento; II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado. § 1º Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal. A exceção ocorreria na hipótese em que a empresa concessionária distribua as fichas e cartões às suas filiais. Todavia, como a embargante/apelada não é filial, mas tão somente intermediária, não pode ser considerada contribuinte do tributo e o Estado do Piauí, consequentemente, não é o ente tributante. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento pertinente ao caso em análise: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE CARTÕES INDUTIVOS, PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO TELEFÔNICO, A DISTRIBUIDORA DE CARTÕES COM ESTABELECIMENTO FILIAL EM OUTRO ESTADO. IMPOSTO DEVIDO À UNIDADE DA FEDERAÇÃO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisao publicada em 20/10/2020, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Líder Comércio e Serviços de Telefonia Ltda., visando a desconstituição de créditos tributários, a título de ICMS, oriundos de autos de infração lavrados, pelo Fisco rondoniense, por suposta inidoneidade de notas fiscais referentes a cartões indutivos representativos de prestação de serviços de comunicação, cuja petição inicial esclaresce que "o que houve, no caso autuado, foi a operação de distribuição dos cartões indutivos por terceiro intermediário no Estado de Rondônia. A operadora de telefonia (Oi), contribuinte única e exclusiva do ICMS-Comunicação, forneceu os referidos cartões à autora, com matriz no Distrito Federal, emitente das notas fiscais autuadas, para distribuição à filial no Estado de Rondônia". Na sentença foi julgada improcedente a demanda. Interposta Apelação, pela parte autora, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, para desconstituir os autos de infração, considerando que a única exceção à regra da incidência do ICMS-Comunicação no Estado onde se localiza a concessionária dá-se quando esta remete os cartões indutivos às suas filiais localizadas em outros Estados, situação não verificada, no caso em comento. No Recurso Especial, sob alegação de ofensa aos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, o Estado de Rondônia sustenta que seria legítima a cobrança de ICMS-Comunicação, pelo Fisco rondoniense, sobre a transferência dos cartões indutivos da matriz da parte autora, no Distrito Federal, para sua filial no Estado de Rondônia, ao argumento de que a tributação sobre esses cartões dá-se quando do seu fornecimento ao usuário, sendo devido o ICMS onde forem distribuídos os cartões, no caso, em Rondônia. III. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.119.517/MG (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 24/02/2010), a partir da interpretação dos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, firmou o entendimento de que, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos". IV. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem não violou os arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, observou a interpretação que lhes foi dada pela Segunda Turma do STJ, no aludido REsp 1.119.517/MG, de vez que deixou consignado, no acórdão recorrido, que "a única exceção à regra explicitada - do pagamento do imposto no Estado onde se localiza a concessionária que emite e fornece os cartões - se dá na hipótese de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular", concluindo que "a hipótese excepcional não é aplicável ao caso em comento, pois prevista unicamente para o caso de transferência dos cartões indutivos entre a matriz e as filiais da própria concessionária dos serviços de comunicação. Já no caso dos autos a apelada recebeu em sua matriz o repasse dos cartões indutivos da concessionária dos serviços de telecomunicações, momento em que incidiu o ICMS-comunicação, não havendo, pois, falar em nova incidência quando da transferência destes mesmos cartões à sua filial no Estado de Rondônia". V. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 805574 RO 2015/0273944-5, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 08/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2021) De igual modo, este Tribunal de Justiça do Piauí: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS-COMUNICAÇÃO – CARTÕES INDUTIVOS, FICHAS E ASSEMELHADOS - IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Com efeito, a matéria encontra-se disciplinada no art. 11, III, b, da LC 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-Comunicação. Dessa forma, para fins de cobrança do referido tributo deve-se observar o local da operação ou da prestação, ou seja, a sede da concessionária ou permissionária que fornece a ficha, cartão indutivo ou assemelhados.. 2.Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pelo Apelante, na medida em que o Convênio 55/05 adotou regra expressa dispondo que o pagamento do imposto deve ser efetuado ao estado onde se localizada a empresa concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para intermediários, como é o caso da Apelada, situados em unidades diversas da federação. A exceção ocorreria na hipótese em que a empresa concessionária distribui as fichas e cartões às suas filiais. 3.Portanto, diante das razões expostas, e seguindo o entendimento do STJ e o deste Tribunal, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5 e da Apelação Cível nº 2013.0001.004472-1, que aceitaram a tese do elemento espacial do estabelecimento responsável pela distribuição dos cartões indutivos, não subsiste a cobrança do Auto de Infração nº 1065163000414 pelo Fisco piauiense 4.Recurso conhecido, mas improvido. (TJ-PI - Apelação Cível: 0004815-45.2014.8.18.0140, Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 18/04/2023, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, B, DA LC 87/96. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. PRECEDENTE STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da LC 87/96, no caso de serviços de comunicação prestados mediante fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. 2. É nulo, portanto, o auto de infração que determine a incidência de ICMS- Comunicação, em operação de transferência interestadual de cartões indutivos, no momento do fornecimento do cartão ao usuário, pois, nos termos da legislação de regência, mesmo na hipótese de o cartão telefônico ser vendido pela concessionária a revendedor situado em outro Estado, o critério exclusivo a ser seguido na fixação do local de cobrança do tributo é o da sede da concessionária. Precedente STJ (REsp nº 1.119.517). 3. O critério adotado pelo legislador— sede do estabelecimento da concessionária–, para incidência da exação tributária do ICMS- Comunicação, tem fundamento em razão das próprias características da operação. Isso porque, como os cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC nº 87/1996 preferiu definir um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, tendo em vista que não é possível precisar qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação. 4. Assim, pode-se concluir que a empresa distribuidora de fichas, cartões ou assemelhados não tem legitimidade para recolher o ICMS- Comunicação, pois não se enquadra na hipótese do fato gerador apontado no art. 11 da LC 87/96, como é o caso da autora/apelada, que recebeu os cartões indutivos advindos do Estado de Alagoas para distribuição no Estado do Piauí. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJ-PI - Apelação Cível: 0031302-52.2014.8.18.0140, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 11/04/2023, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA FUNDAMENTADA. ICMS-COMUNICAÇÃO. CARTÕES INDUTIVOS. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SITUADA A PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. AUTORA QUE NÃO FIGURA COMO OBRIGADA TRIBUTÁRIA. EXTINÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. 1. A sentença recorrida revela-se devidamente fundamentada, tendo manifestado, de forma clara e suficiente, a motivação que conduziu ao julgamento exarado pelo juízo de origem, estando em sintonia com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, e não incorrendo em nenhuma das hipóteses do art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. De acordo com o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.119.517/MG, a regra geral é que o ICMS-Comunicação deve ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária prestadora de serviços de telefonia que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos, ainda quando há a venda destes por distribuidores independentes situados em outros Estados. 3. Enuncia ainda o referido julgado, que a única exceção à hipótese em exame se dá quando a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em Estados distintos. 4. Considerando que a sociedade empresária demandante não ostenta a condição de filial da concessionária fornecedora dos cartões, sendo, em verdade, distribuidora independente, incide ao caso a regra geral acima exposta, de modo que o recolhimento do ICMS-Comunicação é devido unicamente ao Estado de Alagoas, unidade da Federação onde se localiza a sede da sobredita concessionária fornecedora dos cartões, a quem compete, na qualidade de único sujeito passivo da relação jurídica de tributação, a efetivação do respectivo pagamento. 5. Também não podem subsistir os autos de infrações atinentes às multas alegadamente decorrentes do descumprimento de obrigação tributária acessória, nomeadamente a utilização de notas fiscais supostamente inidôneas. 6. Relembre-se, por oportuno, que prestadora de serviços de telefonia que fornecera os cartões é a contribuinte do ICMS, tributo que deve ser integralmente recolhido na unidade federativa na qual ocorreu o fornecimento dos cartões, de modo que o argumento do ente estatal segundo o qual “a responsabilidade pessoal da parte autora decorre do fato de ter feito uso de documento inidôneo para acobertar operação de circulação de mercadoria sem o devido recolhimento do imposto”, não se sustenta, inexistindo tributo a ser recolhido pela autora no Estado do Piauí. 7. O exame acerca da idoneidade das notas fiscais é atribuição que pertence à própria Fazenda Pública, de modo que a simples e necessária recepção de tais documentos pela autora, fazendo-os acompanhar as mercadorias adquiridas junto à concessionária emitente, não tem o condão de atribuir-lhe responsabilidade tributária por suposta infração para a qual, segundo dimana dos autos, não concorrera. Admitir o contrário seria, certamente, incorrer em ofensa ao princípio constitucional da pessoalidade ou intransferibilidade da pena. 8. A capitulação normativa invocada pelo ente estatal com o propósito de fundamentar a autuação da sociedade demandante, art. 79, III, g, da lei nº 4257/80, tipifica conduta atribuível expressamente a contribuinte, condição na qual não figura a autora, porquanto, como já demonstrado, não lhe compete o pagamento do ICMS, sendo tal dever da fornecedora dos cartões, a entidade prestadora de serviços de telefonia. 9. Apelação interposta por Souza Cruz S.A. provida, reformando-se parcialmente a sentença recorrida, para julgar inteiramente procedente a ação anulatória, e, assim, extinguir os créditos tributários referentes aos autos de infração 104014812007, 65863000022 e 6596300011, restando improvida a apelação interposta pelo Estado do Piauí. (TJ-PI - Apelação Cível: 0018996-90.2010.8.18.0140, Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Data de Julgamento: 12/06/2023, 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) Conclui-se, pois, que a presente demanda versa unicamente sobre matéria de direito, qual seja, a inexistência de fato gerador apto a ensejar a incidência do ICMS-Comunicação sobre a atividade da LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA, não sendo exigível qualquer prova fática por parte da empresa apelada. A ilegitimidade passiva da empresa embargante é manifesta, e, por conseguinte, é inexigível o crédito tributário exequendo. Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. Como destacado no corpo do voto embargado, a demanda originária versa unicamente sobre matéria de direito, qual seja, a inexistência de fato gerador apto a ensejar a incidência do ICMS-Comunicação sobre a atividade da empresa embargada, não sendo exigível qualquer prova fática por parte da empresa apelada, vez que a ilegitimidade passiva da empresa embargante é manifesta, e, por conseguinte, é inexigível o crédito tributário exequendo. Além disso, o voto apresenta coerência, pois parte da premissa de que a LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA não realiza prestação de serviço de telecomunicação, sendo, portanto, parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal. Tal assertiva embasa, com clareza, a conclusão de que os documentos fiscais apresentados não implicam prestação de serviço tributável, tampouco ensejam a subsistência do crédito fiscal exequendo. Logo, não há no acórdão qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material que justifique a oposição dos presentes embargos, pois o julgador enfrentou as teses jurídicas centrais do apelo. Por conseguinte, depreende-se que a parte embargante pretende dar nítido caráter infringente aos declaratórios, os quais não estão vocacionados a essa função, salvo em situações excepcionais, não caracterizadas no caso. Além disso, não é dever do julgador rebater todas as alegações apresentadas pela parte, mas somente aquelas que, concretamente, sejam capazes de afastar a conclusão adotada na decisão embargada, o que não é o caso dos argumentos veiculados nestes embargos. Com efeito, como restou sobejamente demonstrado, a insatisfação com a decisão prolatada não pode ser confundida com erro da decisão, como ventilada pelo embargante, haja vista que o acórdão fundamentou sua decisão na jurisprudência dominante, analisando os pontos essenciais para o deslinde do feito, inexistindo vícios no acórdão. Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013. Por fim, ainda que se admita a intenção de prequestionamento, a jurisprudência pátria estabelece que não é necessário o acolhimento formal dos embargos de declaração para tal finalidade. O art. 1.025 do CPC é claro: Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. Com efeito, não obstante a ausência de vício no julgado, há precedentes do STJ que admitiram o acolhimento simbólico dos embargos de declaração exclusivamente para fins de prequestionamento, sem modificação do conteúdo decisório. Contudo, tal medida é facultativa, e sua adoção não é exigência legal, já que o art. 1.025 do CPC já garante o prequestionamento independentemente de acolhimento formal. Por essa razão, não vejo necessidade de acolhimento simbólico para fins de prequestionamento, especialmente considerando que o acórdão enfrentou adequadamente as teses trazidas e que os autos não revelam qualquer omissão ou vício processual. III. DISPOSITIVO Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração, mas NEGO-LHES provimento, por inexistir obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão embargado, ressaltando-se, contudo, que a matéria ventilada resta prequestionada, nos termos do art. 1.025 do CPC e da jurisprudência consolidada. Dispensa-se a intimação do Parquet, visto que ausente interesse público que justifique sua atuação. É como voto. Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS Relator