Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: PORTAL EMPREENDIMENTOS LTDA
RECORRIDO: ESTADO DO PIAUÍ DECISÃO
Intimação - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) 0026291-81.2010.8.18.0140 RECURSO ESPECIAL Vistos,
Trata-se de Recurso Especial (id. 24744953) interposto nos autos do Processo n.º 0026291-81.2010.8.18.0140, com fulcro no art. 105, III, da CF, contra o acórdão de id. 16526830, proferido pela 4ª Câmara de Direito Público deste TJPI, assim ementado, in verbis: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ATIVIDADE EXCLUSIVA NÃO COMPROVADA. SÚMULA Nº 432 DO STJ. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SÃO EMPREGADAS EM SUAS OBRAS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Mandado de Segurança que objetivou a declaração de inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações realizadas pelas impetrantes, sob a alegação de tratarem-se de empresas de construção civil, que utilizam as mercadorias adquiridas para uso e emprego em obras de construção civil. 2. O Superior Tribunal de Justiça, ao editar a Súmula nº 432, pacificou o entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas à incidência do ICMS sobre as operações interestaduais de aquisição de mercadorias, quando estas forem empregadas nas obras que realizam. 3. Examinando minunciosamente os autos, principalmente os contratos sociais das impetrantes, verifica-se que as empresas apeladas não praticam de forma exclusiva a atividade de construção civil. 4. A não-incidência do tributo apenas tem lugar quando os insumos adquiridos são empregados na própria construção, fato não comprovado nestes autos pela parte apelada. 5. Sentença reformada. 6. Recurso conhecido e provido.. Foram opostos Embargos de Declaração (id. 16940369), que foram conhecidos e improvidos (id. 24239290). Em suas razões recursais, o Recorrente aduz violação ao art. 1º, da Lei n.º 12.016/09, art. 5º, IV, da CF, arts. 421, 422, 425 e 757, do CC, além de divergência com relação ao Tema 261 do STJ e Súm. 432, do STJ. Intimada, a Recorrida apresentou contrarrazões pleiteando o não conhecimento ou o improvimento recursal (id. 26867308). É um breve relatório. DECIDO. O apelo especial atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. FUNDAMENTAÇÃO Capítulo 1 – Da suposta violação ao art. 5º, IV, da CF e da Súmula 432, do STJ: De pronto, cumpre registrar que a indicação de violação à Súmula nº 432, do STJ, é incabível de análise em sede de Recuso Especial, uma vez que o exame de suposta violação a enunciado sumular não está compreendida na expressão “lei federal”, constante do art. 105, III, a, da CF, incidindo o óbice da Súm. nº 518, do STJ. Noutro ponto, cumpre registrar que a alegada violação ao art. 5º, IV, da CF, no que tange ao princípio da proporcionalidade, é insuscetível de análise na via eleita, uma vez que não cabe à Corte Superior o exame de suposta violação a dispositivos e princípios constitucionais, mesmo com o cunho de prequestionamento, por ser matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da CF. Capítulo 2 – Da alegada violação aos art. 1º, da Lei nº 12.016/09, arts. 422, 422, 425 e 757, do CC, arts. 932, V, “a” e “c”, 1.030, II e 1.040, II, do CPC, além do Tema nº 261, do STJ: In casu, o Recorrente alega violação ao art. 1º, da Lei nº 12.016/09, arts. 422, 422, 425 e 757, do CC, arts. 932, V, “a” e “c”, 1.030, II e 1.040, II, do CPC, além do Tema nº 261, do STJ, sob o argumento de que o acórdão afrontou o seu direito líquido e certo de não ser compelido ao pagamento indevido do ICMS DIFAL, posto que restou comprovado pelos documentos acostados nos autos de que exerce atividades de construção civil por vários meios, de acordo com a exigência do precedente vinculante. A seu turno, o Órgão Colegiado, a par da análise do acervo probatório acostado aos autos e do que determina o Tema nº 261, do STJ, no que tange à cobrança ou não de diferencial de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais, consignou pela ausência de prova de que os insumos adquiridos foram empregados na atividade de construção civil, não podendo, assim, eximir a Recorrente do seu pagamento, ipsis litteris, que: As embargantes alegam erro material ao sustentar que a decisão desconsiderou provas constantes nos autos. Todavia, a análise detalhada do acórdão revela que houve expressa menção aos contratos sociais e à falta de prova de que os insumos adquiridos foram integralmente empregados na atividade de construção civil..(grifos nossos) Sobre a questão, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n.º 261 (REsp 1135489/AL), firmou a seguinte tese: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”. Em detida análise ao paradigma do precedente (REsp 1135489/AL), observa-se que a Corte Cidadã, em consonância ao entendimento adotado pelo STF, definiu que as empresas de construção civil, estão isentas do recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário, mas somente com relação aos insumos empregados nas obras que realizam, conforme esclarece o relator, Ministro Luiz Fux, na ementa do precedente vinculante, in litteris: As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (grifos nossos). Nesse sentido, verifica-se a conformidade da convicção firmada nesta Corte com aquela definida sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 261, do STJ), posto que o acórdão hostilizado esclareceu que não há nos autos provas atinentes a demonstrar que os insumos adquiridos interestadualmente foram empregados na execução das obras para que não haja a cobrança do diferencial da alíquota do ICMS, conforme exige o precedente vinculante. DISPOSITIVO: Assim, nos termos do art. 1.030, I e V, do CPC, DECIDO: • NÃO ADMITO o recurso especial quanto às alegações constantes no Capítulo 1, nos termos do art. 1.030, V, do CPC; • NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial quanto às alegações constantes no Capítulo 2, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. Teresina-PI, data registrada no sistema eletrônico. Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí