Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
RECORRENTE: MUNICIPIO DE BURITI DOS LOPES RECORRIDA: IVANEIDE MARIA CARDEAL DECISÃO
Intimação - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NA APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) 0800092-08.2018.8.18.0043 Vistos,
Trata-se de Recurso Extraordinário (id. 21977518) interposto nos autos do Processo 0800092-08.2018.8.18.0043 com fulcro no art. 102, III, da CF, contra acórdão de id. 20586453, proferido pela 6ª Câmara de Direito Público deste TJPI, assim ementado, in litteris: “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NULIDADES. REJEIÇÃO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR COLOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. NECESSIDADE DE PROVIMENTO DE VAGA. CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A existência da alegada Ação Civil Pública não impede que o autor busque a tutela do direito de forma individual, sendo desnecessária a suspensão do processo, já ajuizado, para opção da parte quanto a nele prosseguir ou aderir à ação coletiva. Ademais, como visto a decisão que entendeu pela desnecessidade de manutenção do feito em razão da ação civil pública n.º 0000116-06.2017.8.18.0043, foi proferida em 19/01/2022 quando houve o saneamento do processo (ID 12020431), e não na sentença recorrida, cuja decisão não foi objeto de irresignação recursal, operando-se a preclusão 2. Rejeita-se a preliminar de nulidade absoluta da sentença por violação ao disposto no art. 205, CPC, pois o próprio artigo em seu §1.º, prescreve que quando os pronunciamentos previstos em seu caput forem proferidos oralmente, o servidor os documentará, submetendo-os aos juízes para revisão e assinatura. 3. Os candidatos que, embora inicialmente aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital, passaram a dele constar em virtude da desistência dos aprovados em melhores colocações, passam a ter direito subjetivo à nomeação. 4. Sentença confirmada em reexame necessário e desprovimento do recurso da municipalidade.”. Em suas razões, o Recorrente indica violação aos arts. 489, §1º, VI, e 927, III, do CPC, ao art. 93, IX, da CF, e ao Tema nº 784, do STF. Intimada, a Recorrida apresentou as suas contrarrazões (id. 22934713), pleiteando o improvimento do recurso. É um breve relatório. Decido. O apelo especial atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. Em suas razões, o Recorrente aduz violação aos arts. 489, §1º, VI, e 927, III, do CPC, sustentando omissão do acórdão quanto a aplicação do Tema nº 784, do STF. Todavia, é incabível, nessa via, a análise de suposta violação a legislação infraconstitucional, posto que não cabe à Corte Suprema o exame de suposta violação de dispositivos infraconstitucionais, por ser matéria reservada à competência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 102, III, da CF, o que caracteriza deficiência argumentativa do recurso, incidindo o óbice da Súm. nº 284, do STF, por analogia. Adiante, o Recorrente sustenta que o acórdão não indicou nenhuma nomeação pelo teste seletivo que causasse preterição à Recorrida, que ficou classificada fora das vagas previstas no certame, e justificasse a nomeação, em violação ao Tema nº 784, do STF. A seu turno, o Órgão Colegiado assentou que a condição de mera expectativa de direito se convolou em direito subjetivo da Recorrida, diante da comprovação da preterição por meio de contratação de 02 (duas) servidoras – Jerlânia Araújo Lopes e Sabina Dutra Ramos de Sousa – para preencher o mesmo cargo, alcançando a vaga da Recorrida, que se posicionou na 4º posição, ante a desistência da candidata Iolanda de Sousa Melo, nos seguintes termos, in verbis: “Afere-se dos autos que a apelada concorreu a 02 vagas ofertadas no certame regido pelo Edital n.º 001/2015, tendo se classificado na 5.ª colocação e que, após a nomeação de Cleonice Pinheiro e Caroline Lustosa da Silva (termos de nomeação ID 12030384, pág. 1 ID 12030385, pág. 1), ficou na 3.ª colocação, ficando atrás de Manoel Araújo Roque e Iolanda de Sousa Melo. Entretanto, apesar de existirem vagas a serem preenchidas pelos candidatos classificados remanescentes do concurso em deslinde, e este ainda ser válido, o apelante realizou a contratação de 02 servidoras temporárias – Jerlânia Araújo Lopes (ID 12030369) e Sabina Dutra Ramos de Sousa (ID 12020370), ainda no ano de 2017, e cujos vínculos com a municipalidade perduraram por anos, descaracterizando a precariedade sustentada pelo município para efetivar tais contratações, uma vez que a situação precária se tornou uma situação permanente, sobretudo em razão de permanecer até a data da sentença tais vínculos, conforme salientado pelo magistrado de primeiro grau. É preciso considerar, então, que a contratação precária não indica, por si só, ilegalidade ou preterição, porquanto deve estar acompanhada de outras questões, como a existência de vagas não ocupadas ou surgimento de outras e preterição. Além disso, é sabido que ainda que tenham surgido novas vagas, a jurisprudência das Cortes Superiores não dá, em tese, guarida à pretensão da parte autora. É sabido que o candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito subjetivo a ser nomeado ao cargo para o qual prestou o concurso, devendo a Administração convocá-la dentro do prazo de sua validade. Indiscutível, tratar-se de ato vinculado, configurando direito subjetivo do candidato de ser nomeado e empossado no cargo a que concorreu e logrou aprovação dentro do número de vagas ofertadas pelo certame. Por outro lado, situa-se no campo da discricionariedade da Administração a convocação de candidato classificado nas vagas remanescentes, isto é, fora do número inicialmente previsto no edital, caracterizando mera expectativa de direito do classificado, como no caso da parte apelada. Nesse aspecto, registro que consta do Edital do concurso n.º 0001/2015 (ID 12030387, pág. 1/52), no item 12.6, que a municipalidade poderá aproveitar os candidatos classificados, em número estritamente necessário par ao provimento do cargo vago existente e que vierem a existir durante o prazo de validade do concurso, verbis (…) Entretanto, na hipótese dos autos, a municipalidade optou por contratar precariamente duas assistentes sociais Jerlânia Araújo Lopes (ID 12030369) e Sabina Dutra Ramos de Sousa (ID 12020370), que se encontravam muito além às de aprovação e classificação (45.ª e 46.ª). Dessa forma, a condição de mera expectativa de direito se convolou em direito subjetivo da recorrida, diante da comprovação da preterição do classificado pela inobservância da ordem de classificação ou por meio de contratação de pessoal para preencher aquele determinado cargo ou função. Insta salientar que o STF firmou orientação no julgamento do RE n. 837.311/PI, submetido ao rito da repercussão geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (Relator: MINISTRO LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PUBLIC 18-04-2016 - destaquei). Dessa forma, é ônus da parte autora a demonstração, através de prova inequívoca do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e da sua preterição arbitrária e imotivada por parte da municipalidade, que insiste na sua não nomeação e posse, apesar da clara necessidade. O exame do acervo probatório reunido assinala que, efetivamente, a apelada obteve êxito em demonstrar a situação retratada nos autos, isso porque trouxe documentos que comprovaram, de forma específica, que sua expectativa de direito tornou-se em direito subjetivo, pois trouxe documentos comprovando a contratação de duas assistentes sociais Jerlânia Araújo Lopes (ID 12030369) e Sabina Dutra Ramos de Sousa (ID 12020370), de forma precária durante o prazo de validade do concurso público por vários anos, de forma a afastar a precariedade sustentada pelo município ora recorrente, pois demonstrado que a situação precária se tornou uma situação permanente. Saliento que, em princípio, a recorrida não seria alcançada por terem sido realizadas duas contratações precárias, no entanto, diante da declaração de desistência firmada por Iolanda de Sousa Melo (ID 12020366), candidata imediatamente classificada à frente da parte autora, a permitiu ficar logo após a pessoa de Manoel Araújo Roque, sendo, pois, alcançada pela contratação precária. Não procede o argumento do recorrente de que o edital n.º 001/2016, não continha a previsão de desistência, tampouco de que a desistência firmada por Iolanda de Sousa Melo não produziria efeito no mundo jurídico, pois não havia sequer sido convocado, contudo, tal argumento não merece prosperar, pois assente na jurisprudência do STF que o candidato aprovado fora do número de vagas disponibilizadas no edital e que passa a figurar dentre eles em face da desistência de candidatos anteriormente classificado, possui direito subjetivo à nomeação. (…) Demonstrada a contratação irregular pela Administração Pública, inafastável é a necessidade do serviço para a mesma função para a qual foi classificada a apelada e, por conseguinte, a existência de vagas em quantitativo tal que suficiente para alcançar a posição de sua classificação. Ocorrendo a convolação de mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, pois, a alegada situação de necessidade a autorizar a contratação precária, conforme comprovado nos autos, perdurou por vários anos, demonstrando necessidade permanente de assistente social. Para além disso, verifica-se que, além da situação de contratação temporária perdurar desde a homologação do resultado do certame, corrobora a existência de cargos vagos, a publicação do edital n.º 01/2022, ofertando duas vagas para o cargo de assistente social, de forma que há vagas legalmente previstas. Nesse raciocínio a contratação precária promovida pela municipalidade por vários anos, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público configura ato eivado de desvio de finalidade, caracterizando burla ao concurso público, como ressaltado pelo magistrado de primeiro grau na sentença recorrida.”. Dessa forma, o acórdão reconhece o direito subjetivo à nomeação da Recorrida, tendo em vista a preterição na nomeação com a contratação precária de pessoal (2 pessoas), para o mesmo cargo dos aprovados em concurso público, que alcançou a colocação da Recorrida (4ª posição, onde já haviam sido nomeadas os aprovados nas 02 vagas previstas no edital), demonstrando a existência de novas vagas, o que faz surgir o direito líquido e certo a nomeação. Registre-se que o C. STF, no julgamento do RE 837.311, leading case do referido precedente, ao dispor sobre as hipóteses que consolidam o direito à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstos no edital, consignou o seguinte, in verbis: “A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”. Ademais, conforme trecho do voto vencedor no julgamento do Tema 784, do STF, “A Administração, ao iniciar um processo seletivo, manifesta uma evidente intenção e necessidade de preencher determinados cargos públicos.”. Decorre, portanto, que, ocorrendo contratação de temporários dentro do prazo de validade do concurso, sem a efetiva demonstração de situação prevista constitucionalmente, apta a legitimar a contratação temporária, subsumi-se demonstrada a existência de vagas e a necessidade do seu provimento. Observa-se que o acórdão recorrido baseia sua decisão na comprovação da ocorrência de preterição da Recorrida, dentro do prazo de validade do certame, ante a contratação de trabalhadores temporários a título precário, em número suficiente para alcançar a sua colocação, para desempenhar as mesmas atribuições previstas no edital do certame do cargo para o qual concorreu, sem a demonstração da necessidade transitória, evidenciando a deturpação do caráter excepcional e temporário do instituto. Isto posto, considerando que a leitura do acervo da lide evidencia conformidade da convicção firmada nesta Corte com aquela definida sob a sistemática de repercussão geral (Tema nº 784, do STF), é possível concluir que não pode prosperar o Apelo Extraordinário. Noutro ponto, o Recorrente sustenta que o decisum violou o art. 93, IX, da CF, sustentando que o citado artigo dispõe que os julgamentos serão públicos, de forma que houve nulidade do processo ante a ausência de transcrição integral da sentença oral prolatada, mesmo que colacionada a mídia digital nos autos, nos termos do art. 205, do CPC. Novamente, observo que o Recorrente, ao aduzir violação à Constituição para justificar a interposição de recurso extraordinário, busca, em verdade, a análise de legislação federal, uma vez que a necessidade de transcrição ou não da sentença, está prevista no art. 205, do CPC, citado pelo Recorrente em suas razões, e, em sendo incabível, nessa via, a análise de suposta reanálise de legislação infraconstitucional, resta caracterizada a deficiência de fundamentação, o que atrai o óbice da Súm. 284, do STF.
Diante do exposto, com fulcro no art. 1.030, I e V, do CPC, NÃO ADMITO o presente recurso. Publique-se, intimem-se e cumpra-se. Teresina-PI, data registrada no sistema eletrônico. Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí